שו"ת בנין דוד צד

סימן ל"ז ב"ה איהעל יע"א ראובן קונה משמעון סחורה בהקפה ושמעון כותב בכל פעם הסחורה שקונה, וכעת טוען ראובן שכמדומה לו שלא לקח כל הסחורה כמו שכתב שמעון בפנקס ושמעון טוען ברי שנתן כל הסחורה הנרשם בפנקס. תשובה הנה מכח הפנקס אין לחייב את ראובן. כמו שמבואר בנובי"ת חו"מ סי' ו"ו וכ"כ בשו"מ קמא ח"ב סי' ק"ץ דמה שמבואר בחו"מ סי' צ"א ס"ה שיש כדון עפ"י הפנקס היינו לחייב עצמו מהני הפנקס אם כתב שחייב לשמעון, אבל מה שכותב התובע בפנקס שלו אינו מועיל לחייב את חבירו ע"ש וכ"מ בתומים סי' צ"א סקכ"ה. והנה לכאורה הי' מקום לומר בנ"ד. דהוי כמו א"י אם נתחייבתי דפטור, דהא ראובן טוען שא"י כלל אם לקח כל הסחורה ולא נתחייב מעולם אבל ז"א דהוי כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דאמרינן דחייב דמתשאיל"מ, דהא ראובן מודה שחייב לשמעון בעד סחורה, אלא על איזה סחורה טוען שא"י, וראיתי בשו"מ קמא ח"ב סי' ק"ץ בנ"ד שהביא דברי השואל שאמר דהוי כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ואמרינן מתשאיל"מ, והוא דחה דבריו דכיון דלקיחות הסחורה הי' בזמנים מחולפים. א"כ כל או"א הוא הלואה בפני עצמה ולא הוי מודה במקצת, דאותו עם שאומר ח"י הו"ל כאומר א"י אם נתחייבתי דפטור ומה לן במה שהודה לו שהלוה לו בפ"א, הא על זה ליכא הכחשה, ונשאר בצ"ע ע"ש ודבריו תמוהים דהא מבואר בחו"מ סי' פ"ח סעי' ל"א דאם תבעו שהלוהו מנה בניסן ומנה בתשרי והודה באחת מהם, הו"ל מודה במקצת ועי' ברא"ש פרק השואל סי' י' במה שהישב הרמב"ן על הראב"ד ז"ל בדין תביעת הלואה ופקדון דהוי מודה במקצת. וראיתי כעת בד"ג כלל ס"ח אות ב' שהביא דברי השו"מ, ותמה עליו כנ"ל כן בשו"ת באר משה סי' ל"ט תמה על השו"מ הנ"ל ע"כ נראה לפיענ"ד דהוי כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ואמרינן מתשאיל"מ, דטענת שמעון הוי טענת ברי, ואפילו אם אינו טוען ברי אלא ע"י פינקסו שאומר שפינקסו מדוקדק ובודאי כן הי' כמו שכת' בפינקס הוי טענת תובע טענת ברי והוי הנתבע מחויב שבועה ואיל"מ ועי' מש"כ זקיני הש"ך ז"ל בחו"מ סי' צ"א ססק"ה משו"ת הרא"ש ומהריב"ל ובאו"ת ונה"מ עש"ה ואם הנתבע חושד להתובע שכתב בזדון בהפנקס סחורה מה שלא נתן לו, או שלא כתב בכל פעם בעת שנתן הסחורה, ואפשר נדמה לו אח"כ שנתן הסחורה יכול להטיל קבלת חרם על התובע שלא כתב בזדון דבר שקר. או שלא כתב בכל פעם בעת שלקח הסחורה, ואין צריך התובע לקבל בחרם שזוכר גופא דעובדא ועי' בתשורת ש"י ח"ב סי' ל"ו והנראה לפענ"ד כתבתי בעזהי"ת. ה"ק דוד דוב מייזליש סימן ל"ח ב"ה איהעל יע"א לכ' ידינ"פ הרב הגדול חו"ב עצום תפארת הנגידים וכו' מו"ה יצחק אויש נ"י בק"ק באניהאד יע"א אחדש"ת באה"ר, ע"ד אשר תמה על דברי התו' גיטין (מ"א ע"א) במתני' מי שחציו עבד וחציו ב"ח וכו', ב"ש אומרים תקנתם את רבו ואת עצמו לא תקנתם לישא שפחה אינו יכול לישא בת חורין א"י יבטל והלא לא נברא העולם אלא לפו"ר וכו', אלא כופין את רבו ועושה אותו בן חורין ובתוס' שם וב"ב י"ג מקשים אמאי כופין ליתי עשה. דפו"ר וידחה הלא תעשה ע"ש ותירצו דלא הוי בעידנא דהל"ת היא בשעת העראה והעשה היא בגמר ביאה. והקשה כ"ת הא בגמר ביאה ג"כ לא קיים מצות פו"ר והגמ"ב אינו אלא הכשר מצוה, יפה תמה וכבר הקשה כן המנ"ח מצוה א' אות ב' והניח בצ"ע. וכן בספר תפארת יעקב עמ"ס גיטין העיר בזה ונשאר בצ"ע: א) ובגוף קו' התוס' אמאי כופין נימא עדל"ת מקשים המפורשים דהא מבואר בסוגי' (מ"ג ע"א) דהוא איבעי' דלא איפשטא, אי קידושין תופסין בח"ע וחב"ח אי לא ע"ש א"כ הא תינח אם נאמר דח"ע וחב"ח יכול לקדש בת חורין וחל הקידושין על צד החירות שבו א"כ בניו מתיחסים אחריו ומקיים מצות פו"ר אז שייך לומר דעדל"ת, משא"כ אם נימא דאין קידושין תופסין כלל ואין הבנים מתיחסים אחריו א"כ ליכא העשה דפו"ר כלל שידחה הלא תעשה ומאי מקשים התוס' אמאי כופין נימא דעדל"ת, עי' במהר"ם ובטוי"ג ע"ש. ונראה לי לתרץ דהנה הרא"ש ז"ל הקשה אמאי אמרינן בח"ש וחב"ח דתופסין הקידושין ובח"ע ובחב"ח הוי איבעי' דלא אפשטא, וראיתי בספר חידושי הרד"ח מהגה"צ ר"ד ז"ל לתרץ דבח"ע וחב"ח מש"ה הוי ספק קידושין דשייר בקנינו, דכיון דלמשנה אחרונה כופין את רבו לשחרר את העבד, והוי עבידי דאתא א"כ ל"ה דשלבל"ע ומהני אם אמר שיהי' חל הקידושין לאחר השחרר, עי' בחו"מ סי' ר"ט ובתוס' כתובות (נ"ח ע"ב) בד"ה לאחר ע"ש ע"כ שפיר מקרי שייר בקנינו ולא הוי קידושין, אבל בחצי' שפחה וחב"ח דאין כופין לשחרר א"כ לא שייר בקנינו כלל מש"ה הקידושין תופסין ע"ש ודפח"ח. א"כ לפי"ז מתורץ קו' המפורשים הנ"ל דמאי הקשו התוס' אמאי כופין נימא עדל"ת, הא ליכא העשה כלל דאין קידושין תופסין, ולפי הנ"ל ניחא דהא אי נימא דאין כופין לשחרר, א"כ לא הוי עבידי דאתא ואינו יכול לקדש שיהי' חל הקידושין לאחר השחרר דהוי דשלבל"ע, א"כ לא שייר בקנינו כלל, ושוב תופסין הקידושין בח"ע וחב"ח על צד חירות א"כ איכא העשה דפו"ר ושפיר הקשו התוס' אמאי כופין נימא עדל"ת, ודו"ק ונכון הוא. ב) ועוד נראה לי לתרץ קו' המפורשים הנ"ל על קו' התוס' אמאי כופין נימא עדל"ת, הא אין ק"ת בח"ע וחב"ח וליכא העשה כלל, דאין בניו מתיחסים אחריו, דהנה מבואר בשמעתין דמש"ה אין קידושין תופסין בח"ע וחב"ח דלא חזיא לכולו. ומפרש הפנ"י דמש"ה לא חזיא לכולו משום איסור עבדות דעבד אסור בב"ח, ושנית דאתא צד עבדות ומשמש בצד א"א ואיכא איסורא דא"א, עי' בטו"ג מה שמפלפל בדבריו ועי' בתפארת יעקב דרצה לומר ג"כ כדברי הפנ"י ועי' בטו"ג שהעלה דאפילו א"נ דעדל"ת כקו' התוס' א"כ מצד עבדות דאסור בב"ח חזיא לכולו דהא ליכא איסורא דעדל"ת מ"מ איכא איסורא דאתא צד עבדות ומשמש בצד אשת איש, דאיסור א"א לא ניתן לדחות מפני העשה ע"ש א"כ אפילו א"נ עדל"ת מ"מ אין הק"ת דמצד איסור אשת איש לא חזיא לכולו. אמנם יש להעיר לפי מה שכ' בשו"ת בית יצחק או"ח סי' מ"ג דבח"ע וחב"ח, שאם הותנה בפירוש שתהי' מקודשת חוץ לצד עבדות, ל"א דאתא צד עבדות,