שו"ת בנין דוד ט

ואם נמצא שהיא איילונית שפיר הוי מקח טעות, אבל לר' מאיר דחייש למיעוטא א"כ הי' לו להמקדש ג"כ לחוש למיעוטא, דשמא היא איילונית, והי' לו להתנות עמה שאם תמצא איילונית יהי' קדושי טעות ומדלא הותנה הוי כאלו נתרצה שאפילו אם תהי' איילונית לא יהי' קדושי טעות, לכן שפיר ס"ל לר"מ דקטנה אינה מתייבמת משום חשש ערוה שמא תמצא איילונית דלא יהי' קדושי טעות ודפח"ח: ולפי"ז מתורץ היטב קו' השע"ת, מנ"ל להש"ס דר"מ חייש למיעוטא, דילמא לא חייש למיעוטא ואפי"ה קטנה אינה מתייבמת, שמא אזיל איהו לגבה ויהי' קבוע דהוי כמחצה ע"מ בספק השקול בחשש איילונית, ולפי הנ"ל ניחא דאי נימא דר"מ לא חייש למיעוטא, א"כ שוב יוקשה קו' התוס' דקטנה תתייבם לר"מ ממנ"פ, דאם היא אינה איילונית שפיר מייבם, ואם תמצא איילונית נמי שרי דהא הוי קדושי טעות דאין לומר כנ"ל, דלא הוי קדושי טעות דהי' לו להתנות דאם תהי' איילונית לא יהי' הקדושין קידושין, דז"א דהא אמרת דר"מ לא חייש למיעוטא א"כ לא הי' לו להתנות כלל, דלא הי' לו לחשוב שתהי' איילונית. דהוא ארובא דאינם איילונית סמך ומדס"ל לר"מ דקטנה אינה מתייבמת שפיר מוכיח הש"ס דר"מ חייש למיעוטא, ומתורץ קו' השע"ת ודו"ק: י"א) ובגוף קו' התוס' הנ"ל, שהקשו לר' מאיר קטנה אמאי לא תתייבם שמא תמצא איילונית, תתייבם ממנ"פ דאפילו אם תמצא איילונית כמי שרי, דהוי קדושי טעות, דהא קתני במתני' דאם נמצאו איילונית צרותיהן מותרות דאיילונית קדושי טעות הן: נראה לי בעזהי"ת דבר נכון לתרץ כפי המבואר, ברא"ש קדושין ריש פרק האומר, דמש"ה קדושי טעות לא הוי קדושין, דהקדש טעות לא הוי הקדש, וז"ל אבל אם טעה השליח ואמר מקודשת לי, אין כאן בית מיחוש דהקדש בטעות לא הוי הקדש עכ"ל, וא"כ לפי"ז לב"ש דס"ל במס' ערכין (כ"ג ע"א) דהקדש בטעות הוי הקדש, ה"ה דקדושי טעות הוי קידושין וכבר מבואר בספר נחלי מים להגאון מוהרי"ם מבריסק ז"ל ד' י"ב, דהייינו טעמא דב"ה דס"ל הקדש טעות לא הוי הקדש, משום דס"ל דבעינן פיו ולבו שוים, לכן אף דאמר בפיו שיהי' הקדש, מ"מ כיון דהוי בטעות ולא הי' מסכים בלבו אם הי' יודע ממילא לא הוי פיו ולבו שוים, וב"ש ס"ל דלא בעינן פיו ולבו שוים, ואזלינן בתר פיו ולא בתר מה שחשב בלבו א"כ אין אנו משגיחין אלא על מה שאמר בפיו, לכן הקדש בטעות הוי ג"כ הקדש ע"ש, א"כ לפי המבואר בפסחים (ס"ג ע"א) דרבה ס"ל דקסבר ר' מאיר דלא בעינן פיו ולבו שוים ע"ש א"כ לר"מ הקדש טעות הוי הקדש וה"ה קדושי טעות הוי קדושין א"כ מיושב קו' התוס' לנכון דשפיר ס"ל דקטנה אינה מתייבמת שמא תמצא איילונית דלר"מ לא יהי' קדושי טעות, ויהי פוגע בערוה, ודו"ק היטב: י"ב) עונ"ל לתרץ קו' התוס' הנ"ל דקטנה אמאי אינה מתייבמת לר"מ, הא איילונית קדושי טעות הן א"כ תתייבם ממנ"פ: דהנה יש להעיר, אמאי הוי איילונית קדושי טעות, לשי' הרמב"ם ה' אישות פ"א דבעל ולא קידש עובר על לאו דלא תהי' קדשה, ולפי המבואר במהריב"ל הובא במל"מ ה' מכירה פ"א ה"ד, בהא דמבואר בפ"ק דקידושין, דבמקום שכותבין את השטר לא קנה בכסף עד שיכתוב את השטר, ואי פריש פריש. וכתב המהריב"ל דהיכא דאיכא שבועה הוי כפריש וקנה בכסף או בשטר לבד כדי שלא יעבור על האיסור ע"ש, א"כ אמאי הוי איילונית קדושי טעות, הא אם יהי' ק"ט יהי' בועל בלא קידושין, ויעבור על הלאו דלא תהי' קדשה (עי' רשב"א בכתובות ג') ולפי מה שמצדד בשו"ת חמדת שלמה סי' א' דצריך כפרה אף במקום דסמך על הרוב ע"ש (עיין בפמ"א ח"ב סי' מ"א וח"ג סי' י"ט ובפ"ת סי' כ"ט עיי"ש) א"כ נימא אף דלא פריש, יהי' כאולי פריש, שאפילו אם תמצא איילונית לא יהי' ק"ט, אמנם לשיטת הראב"ד ז"ל, דס"ל דבעל ולא קידש אינו עובר על לאו דלא תהי' קדשה, א"כ שפיר הוי איילונית ק"ט דהא לא יעבור על הלאו דלא תהי' קדשה ואי דאיכא עכ"פ בעילת זנות עיין שם במגיד משנה דאיסורא דרבנן כולהו אינשי לא זהירי בי' ע"ש והנה מבואר בראב"ד ז"ל, דמש"ה ליכא לאו דלא תהי קדשה בבעל ולא קידש, דהיא פלגש הכתובה בפסוק דמתייחדת עצמה לאיש אחד, ואין בה, לא מלקות ולא איסור לאו וקדשה היינו המופקרת לכל אדם ע"ש, במ"מ ובכ"מ ולח"מ ומל"מ, והנה במה"ר ערך פלגשים וכתובה העיר מנ"ל דפילגש היינו בבעל ולא קידש, נימא דבעל ולא קידש עובר אלאו דלא תהי' קדשה ופלגשים היינו בקידושין בלא כתובה, כאשר באמת כן הוא שיטת רש"י ז"ל, דפלגשים בקידושין בלא כתובה המה פלגשים לר"י אמר רב, וכ"כ הרב המגיד בפ"א מה"א וע"ש מה שהשיג עליו הכסף משנה, ותירץ שם, דהא קיימ"ל דכתובה היא מדרבנן עיין טוש"ע אהע"ז סי' ס"ו, א"כ א"א לומר דפלגשים היינו בקידושין ובלא כתובה הא מן התורה גם לנשים אין להם כתובה, וע"כ דפלגשים היינו בלא קידושין ולכן שפיר ס"ל להראב"ד ז"ל דקדשה אינה אלא המופקרת לכל אדם וכ"ז נכון לדידן, אבל כר' מאיר דס"ל דכתובה דאורייתא, כמבואר בכתובות (כ"ו ע"ב) ועיי' שם תוס' דף י' ע"א ד"ה הואיל, א"כ ממילא שוב יש לומר דפלגשים היינו בקידושין בלא כתובה, אבל בלא קידושין היא קדשה, א"כ בבעל ולא קידש עובר אלאו דלא תהי' קדשה, א"כ שפיר לר"מ לא הוי איילונית קדושי טעות דהוי כהותנה שלא יהי' קדושי טעות כדי שלא יעבור אלאו דלא תהי' קדשה א"כ מתורץ לנכון קו' התוס' הנ"ל דשפיר קטנה אינה מתייבמת לר"מ דשמא תמצא איילונית ויהי' פוגע בערוה דלא יהי' ק"ט לר"מ ודו"ק היטב: י"ג) ועוד ראיתי במי נדה שהקשה מנ"ל להש"ס דמש"ה קטנה אינה מתייבמת לר"מ משום דחייש למיעוטא והוי איסור דרבנן דילמא מש"ה אינה מתייבמת דאמרינן סמל"ח לחזקת איסור להיבם שהי' בחיי הבעל והוי כפלגא ופלגא ומה"ת אסורה להתייבם אבל למיעוטא ר"מ לא חייש עיי' תוס' בכורות (כ') ונלפענ"ד ליישב דהתוס' הקשו דקטנה נמי תתייבם לר"מ דאם היא איילונית הוי ק"ט, ותירץ הר"ת דר"מ איירי בקיבל עליו, ותמהו עליו דהא ר"מ אמר סתמא דמשמע דקטנה אסורה להתייבם אפילו בקיבל עליו, ועוד הקשה הגרע"א ז"ל מיבמות ס"א ע"ב דמוכיח הש"ס דר"א לא ס"ל כר"מ דחייש למיעוטא, מדאמר דקטנה מתייבמת דילמא איירי ר"א בלא קיבל עליו והוי ק"ט ותתייבם ממנ"פ, והיא