שו"ת בנין דוד פו

דשוב ליכא שום איסור, שפיר דמי אף לכתחילה דלא שייך למיגזר משום מקח וממכר כיון דהכא אין אנו דנין כלל מכח דיני ממונות, רק לענין איסר, דלענין ממון כבר הועיל הקנין דרבנן, וזה ג"כ נכון בסברא בס"ד. והנה זה מובן ג"כ דאף א"כ כשיטת הטו"א דהפקר אינו פוטרת מבכורה, וכן דעת הרבה אחרונים ג"כ, עיין שו"ת כתב סופר יו"ד קנ"ז וכרם שלמה סי' ש"כ ובחידושי רע"א סי' ש"כ [הביאם בלקוטי סופר בדף צ"ג במצות בסור ע"ש] עכ"ז אם הי' קנין דרבנן בלא ההפקר בוודאי מועיל, דאז לא שייך כלל סברת הכרם שלמה והכתב סופר, כיון דכבר יש להעכו"ם בו קנין דרבנן ואח"כ הוא מפקירו א"כ זוכה העכו"ם בו מה"ת מכח הפקר וכמובן וז"ב [וכמו כן אם הי' קנין כסף דלהריטב"א אינו מועיל משום ס"ס כיון דלענין ממון הוי ישראל מוחזק ואינו יכול להוציאן ולכן איסור בתר ממון גריר, וא"כ אם יפקיר לא מקרי מוחזק ושפיר מועיל קנין כסף וז"ב] וגם יש לדון מכח ס"ס ספק שמא כשיטת הפוסקים דקנין דרבנן מועיל לענין בכור, ואת"ל דאינו מועיל שמא כשיטת המאירי דמותר להפקיר אף בשבת כמ"ש בקהלת יעקב, וכבר נודע אריכות בהמפו' אם יכולין לדון מכח ס"ס בבכור כיון דהוי כרת ואכמ"ל. אמנם יש לדון דבצד זה שמא יכול להפקיר בשבת איכא עוד צד לאיסר שמא כהפוסקים דהפקר אינו מועיל בבכור לפטרה ובכה"ג היכי שצד אחד יש ס"ס לחומרא, אינו מועיל הס"ס: כנודע שיטת הפ"י במס' כתובות דף ט' עיי"ש ואכמ"ל בזה. אך י"ל דהכא הי' קנין דרבנן בלא"ה אז כו"ע מודים דמועיל הפקר ולא הוי ס"ס לחומרא ודו"ק. אמנם באמת כתבתי דבבכור גם הרמב"ן והריטב"א מודים דמועיל ההפקר, עפי"ד השעה"מ, וא"כ בנ"ד דיש ג"כ קנין דרבנן שפיר יכולים לצרף להקל. י"ב) ועיין במנחת פתים הנ"ל שהביא דברי הירושלמי פ"ט שביעית חמי לך תלתא רחמין ואפקרי' קמיהון, ותו שאילו קפודקאי דציפורי דלית להו רחומי א"צ כד תחמון רגלא צלילא תיהון נפקין לשוקא ומבקרין לי' ע"ש, ומשמע דברישא דהפקיר בפני ג' א"צ להוציא לשוק, ומזה תמה על הח"ס ז"ל שכ' בסי' שט"ז שצריך להוציא את הבהמה לשוק, ובפרט כשהבהמה כורעת לילד א"צ להוציא לשוק, דאיכא צער בע"ח ואפי"ה אמרינן דאפקרי' בלב שלם, והא דלא הוציאה לחוץ משום דחושש לצער ב"ח ומ"מ נכון לפתוח הדלת ולהפקיר בפני ג' ולא יכוין לזכות בה עד אחר שתילד ונכון להפקיר גם הדיר שעומד בו הבהמה דמועיל גם לדעת הח"ס ז"ל ע"ש דעכ"פ בדיעבד אין על הולד קדושת בכורה כלל ע"ש ועי' בשו"ת אבני צדק למוחז"ל באו"ח סי' כ' פלפול נחמד בענין להפקיר בשבת, ולפי דבריו יש לומר היכי דהי' קנין דרבנן יכול להפקיר בשבת ע"ש, ועי' בשו"ת כ"ס או"ח סי' כ"ט לענין בהמה הכורעת לילד בש"ק אם יש תקנה ליתן במתנה לעכו"ם או להפקיר, דהביא דברי הרא"ש בפ"ק דבכורות דבזה"ז מצוה להפקיע מקדושת בכור שלא יבואו לידי תקלה, ואף דמצוה זו אין לו שייכות לשבת מ"מ כיון שלאחר שבת לא יהי' אפשר בתקנה מקרי דבר מצוה ע"ש, וא"כ בנ"ד שפיר שרי להפקיר בש"ק כנלפע"ד בעזהי"ת. כ"ד אביך הנ"ל סימן ל"ד ב"ה אוהעל יע"א לכ' אהו' תלמידי חביבי הרב הגדול החו"ב היחסן כש"ת מו"ה ישעי' הכהן רובין נ"י בק"ק נירעדיהאז יע"א ע"ד שאלתך בישראל שהי' לו חוב אצל עכו"ם בעד סחורה שקנה העכו"ם מהישראל ומכר לו העכו"ם פרה בעד החוב ואח"כ השוה הישראל עם עכו"ם אחר שיקח הבהמה לביתו לטפל בה ולזונה בעד שכר תשלומין, ואחרי שהחזיק בה איזה ימים ילדה בכור בבית הערל השני אם יש לה קדושת בכור עכ"ש. תשובה א) הנה לכאורה יש לצדד דאיכא ס"ס לפטרה מבכורה, דהא הישראל לא עשה קנין משיכה בעצמו רק ע"י עכו"ם, ולא מהני הקנין דאין שליחות לעכו"ם ולא נשאר רק קנין כסף ולשיטת הר"ת ז"ל דמעכו"ם אינו קונה בכסף, ואפילו לשיטת רש"י ז"ל דקונה בכסף, מ"מ שמא כשיטת תרמ"א בחו"מ סי' קצ"ט וסי' ר"ד שמלוה אינו קונה במכר והכא לא הוי כסף בעין רק מלוה, ואפילו לשיטת זקיני המשאת בנימין ז"ל בסי' כ"ז דקנין המועיל בדיניהם הוי קנין מ"מ לפימ"ש הרשב"א ז"ל במס' גיטין [י' ע"ב] בהא דאמר שמואל דינא דמלכותא דינא, דהיינו שאין המוכר יכול עוד לחזור בו משום שכבר הופקעה ממנו השדה בדינא דמלכותא וכשיחזק בה הלה זכה ולא בשטר עצמו זוכה בה, וכמו שאתה אומר בשטר מכר דבזוזי קנה ע"ש דמבואר מדבריו דדינא דמלכותא הוא רק הפקעתה מהמוכר ולא להקנות לרשות הלוקח, וא"כ בשלמא לפטור מבכורה, שפיר מהני קנין דיניהם, דהו"ל כהפקר ופטורה מבכורה, כמבואר בתוספתא בפ"ב דבכורות דהפקר פטור מבכורת' אבל להיפך אם קנה הישראל מעכו"ם בקנין דיניהם, אין לחייב את הישראל בבכורה, דאף דהבהמה אינה עוד של העכו"ם דהוי כהפקר, מ"מ עדיין לא נכנסה לרשות הישראל שתהי' חייבת בבכורה ולפי"ז יהי' מתורץ קו' המג"א בסי' תמ"ח שתמה על המשאת בנימין, מש"ס בכורות (י"ג ע"ב) דקאמר בדיניהם שפסקה להם תורה ע"ש א"כ משמע דלא מהני קנין דיניהם ע"ש ולפי הנ"ל ניחא, דהא קתני ישראל שקנה מעכו"ם בכסף בדיניהם קנה וחייבת בבכורה, א"כ לא מהני קנין דיניהם לחייב בבכורה כנ"ל, ע"כ קאמר בדיניהם שפסקה להם תורה, והבן: ב) אמנם לשיטת הטו"ז יו"ד סי' קל"ב סק"ח דישראל מעכו"ם לכ"ע קונה בכסף, והביא ראי' מהא דקיימ"ל בחו"מ סי' קכ"ו דאם ישראל מישראל מפקיע ע"י מעמד שלשתן, קו"ח בעכו"ם וה"ה לענין כסף ע"ש ועיין בש"ך חו"מ סי' קצ"ד סק"א וסק"ד דמשמע מדברי הסמ"ע דס"ל ג"כ דישראל מעכו"ם קונה בכסף במצד מנהג, ועי' הש"ג סו"פ ג"פ דסובר ג"כ דישראל מעכו"ם קונה בכסף הובא ג"כ במהרש"ם ח"ד סי' פ"ו א"כ שוב ליכא ס"ס בנ"ד, דהא ישראל מעכו"ם לכ"ע קונה בכסף, הנה מלבד שכבר חלקו כל הפוסקים וס"ל דגם מעכו"ם אינו קונה בכסף, כמבואר במס' בכורות (י"ג ע"א) או קנה מיד וכו' למעט קנין כסף מעכו"ם