שו"ת בנין דוד פד

והצילו לכם דאע"ג דאסור להפקיר בשבת, שנראה כמקנה קנין בשבת ואיכא שבות דרבנן, שאני הכא שהוא כמופקר מאליו והולך לאיבוד ולא מחזי כקנין והביא גם דברי הפר"ח הנ"ל והעיר ג"כ מדברי הש"ס הנ"ל דדמאי חזי לי' דאי בעי מפקיר נכסי, וכתב השעה"מ לחלק דלא כתב הריטב"א דאסור להפקיר בשבת אלא דוקא בשכוונתו שיזכה בו אחר, כההוא דאומר לאחרים בואו והצילו לכם דהתם ודאי נראה כקנין בשבת משא"כ בכל הני דאין כוונתו שיזכו בו אחרים בהפקר זה, דאדרבה טפי ניחא לי' שלא יזכה בה שום אדם, אלא כל מגמתו שיוכל לאכול הדמאי או לצאת י"ח בו בהא שפיר מועיל הפקר עכ"ד. ועיין בשד"ח אספ"ד מערכת בכור בשם החתן סופר ובנין שלמה כעין זה, לחלק בדברי הריטב"א דאם מפקיר ורוצה רק לסלק עצמו ואין כוונתו לזכות לעלמא מותר, ומעתה אף לפימ"ש החת"ס ביו"ד סי' שט"ז ושי"ז דאף דהפקר מועיל, הוא רק כשמפקיר כמו בביעור שביעית שיה' הפקר לכ"ע, אבל לא כשהבהמה כורעת לילד והוא נועל דלתו בפני' זה לא מקרי הפקר, רק שצריך לפתוח דלתות ביתו ולומר כל הרוצה יכול להוציאה חוצה ולזכות בו ויהי' הפקר ממש ע"ש, וא"כ כיון דצריך לומר כל הרוצה יבוא ויזכה אפשר דמקרי הפקר מעלי' ואסור בשבת, מ"מ באמת אינו דומה דלפי חילוקו של השעה"מ דתלי אי כל מגמתו ורצונו שיזכו בו אחרים אז אסורה ההפקר, משא"כ כשכל מגמתו לצאת י"ח שיהי' יכול לאכול הדמאי אז שרי, א"כ גם בנ"ד הרי אין כוונתו שיזכה בו אחר, דטפי ניחא לי' שלא יזכה בו שום אדם, ואף אם מוכרח לפתוח הדלת ולומר כל הרוצה לזכות יזכה, מ"מ לא דמי לאומר לאחרים בואו והצילו דכל מגמתו שלא ילך לאיבוד ורוצה שיזכו בו, אבל הכא אין כונתו שיזכו בו אחרים רק מפקירו ושפיר מועיל אף בשבת: ד) ועוד הא אמרינן במס' עירובין דף [ע"א] דאסתלוקי רשותא בעלמא הוא ושרי בשבת. ועפי"ז חידש המקנה בקו"א לה' קדושין סי' מ"ה דאף דאסור ליתן מתנה בשבת מ"מ אין איסור רק על המקבל ולא על הנותן, כיון דאסתלוקי רשותא שרי בשבת עיי"ש, וא"כ הרי בוודאי כא גרע הפקר ממתנה, ובוודאי ליכא שום איסר על המפקיר, ולא מבעי' לשיטת דהפקר לא חשוב דעת אחרת מקנה אותו א"כ הפקר ל"ה רק סלוקי רשותא. ובוודאי שרי, אלא אף לרש"י דס"ל דהפקר חשוב דעת אחרת מקנה מ"מ הלא מבואר בנה"מ סי' רע"ג ס"ק א' דרש"י מודה לשאר דברים לא חשיב הפקר דעת אחרת מקנה. רק בענין חצר שאינו משומרת במשומר לדעת המפקיר סגי עיי"ש, וא"כ שפיר שרי להפקיר בשבת [ומכח גמרא הלז מוכרחין אנו לבוא לחילוק של השעה"מ, דזה דאסור להפקיר בשבת הוא רק היכא שכל מגמתו שיזכו בו האחרים, ואז לא מחשיב לסלוקי רשות לחוד כיון דכונתו ורצונו שיזכו אחרים והוי גזירה משום מקח וממכר) והא דאוסר הרמב"ן בחמץ אי לאו דבלא"ה אינו ברשותו, יש לומר שהוא עפי"ד רש"י הנודע במס' ביצה דף [כ"ג] ד"ה חלה דהא דאין שורפין קדשים ביו"ט, ה"ה שאין לבערם ע"י כילת בהמה. דאע"ג דאין בזה שום טורח, אעפ"כ רחמנא אחשבי' להבערתו. (ועיין פ"י פסחים דף ה' ועי' נובי"ת או"ח סי' ט"ו מה שתירץ קו' הפנ"י ובשו"ת מהר"ם שיק או"ח רפ"ג האריך בדברי רש"י) לכן יש לומר דמש"ה אוסר הרמב"ן לבער בשבת ע"י הפקר, דרחמנא אחשבהו למלאכה אבל בעלמא שפיר שרי להפקיר בשבת. ה) והנה בשו"ת רע"א סי' קע"ד הקשה על הנך שיטת דמותר להפקיר בשבת, ממס' גיטין (ע"ז ע"ב) בהאי שכ"מ שכתב גיטא לדביתהו בהדי פניא דמעלי שבתא, ולא הספיק ליתנו לה ולמחר תקיף לי' עלמא אמרו רבנן תיזיל איהו ותיחוד ותפתח. ופרש"י ותוס' דהיינו שתקנה לה החצר ואגב החצר תקנה הגט, ולפי שאסור לטלטל הגט הוצרכו לתקן עצה זו עיי"ש, וא"נ דהפקר שרי בשבת א"כ למה התירו שבות דמקח וממכר, הא אפשר בהיתר שהבעל יפקיר ביתו ואח"כ תזכה האשה בבית. דג"כ ליכא איסור כיון דזכתה מהפקר וע"כ דאסור להפקיר בשבת עכ"ק. ועל דרך הפילפול נראה לתרץ דהנה הרשב"א והר"ן ז"ל תמהו מה הכריח לרש"י לפרש מטעם אגב ולא מטעם חצר, ועוד תמה הפ"י דלעיל דף כ"א בהא דאמר רבא כתב לה גט ונתנו בחצירו וכתב לה שטר מתנה עלי' קנאתו ומתגרשת בו, פירשי' מטעם חצירה. ונראה לתרץ בס"ד דהנה הפ"י הקשה דהא הוי מוקדם דהא הגט נכתב בע"ש ונתנו בשבת ואיכא חשש שמא יחפה, ובפשיטות י"ל דבקהלת יעקב בתוספת דרבנן אות אגב הקשה על רש"י ותוס' דהכא הי' הגט ע"י קנין אגב, ולפימ"ש התוס' בב"ק [י"ב ע"א] ד"ה אנא, דקנין אגב הוא רק קנין דרבנן, וא"כ איך מועיל להיות מגורשת מה"ת הא קנין דרבנן אינו מועיל לדאורייתא, ותירץ עפי"ד הרמב"ן הנודעים, דאם זרק לה גיטה בתוך ד' אמות מורשת מטעם אפקעינהו רבנן לקידושין, וא"כ ה"ה בקנין אגב מגורשת מטעם אפקעינהו עכ"ד, והנה נודעים דברי התוס' גיטין [ל"ג ע"א] ד"ה אפקעינהו דאין לחוש לשמא יחפה אלא אם יחפה שלא כדין, אבל היכי דבדין יחפה שפיר לא חיישינן שמא יחפה עיי"ש, ושפיר מתורץ קו' הפ"י דהכא אינו פוסל משום מוקדם ושמא יחפה, דכיון דהגט הוא ע"י אגב מטעם אפקעינהו א"כ הרי כדין יחפה, ומתורץ קו' הפ"י בפשיטות, ולפי"ז שפיר יובן דלא פירשי' מטעם חצר דאז הרי הוי קנין מה"ת והגט נפסל משום מוקדם, ומש"ה פירש"י משום אגב דהוא מטעם אפקעינהו וכדין יחפה, ולא חיישינן שמא יחפה, וכ"ז הכא דהוי מוקדם, אבל לעיל דף כ"א דלא הי' גט מוקדם כלל, שפיר פירוש מטעם קנין חצר דהוי קנין מה"ת ודו"ק, ולפי"ז שפיר מתורץ קו' הרע"א הנ"ל, דנודעים דברי הנובי"ת ס"ג בד"ה אמנם, דקנין אגב לא שייך בהפקר דאגב לא שייך רק בדעת אחרת מקנה כגון מכר או מתנה, אבל בזוכה מן ההפקר לא שייך קנין אגב, דעיקר קנין אגב ילפינן מדכתי' ביהושפט ויתן להם אביהם מתנות וגו' עם ערי מצורות וזה הי' בדעת אחרת מקנה אותה שיהושפט הקנה ע"ש והגם דהקצוה"ח סי' ער"ה אות א' העלה באריכות דמהני קנין אגב בהפקר, ומ"ה במחזיק בנכסי הגר והי' בתוכה מטלטלים דקונה אף דלא הוי דעת אחרת מקנה אותה עיי"ש, אבל כבר האריך זקיני מאוה"ג בנה"מ ער"ה אות א' לדחות כל דברי הקצוה"ח, וכ"כ בסי' ר"ב ס"ק ב' דלעולם אמרינן דקנין אגב לא שייך בהפקר ע"ש, ולפי"ז שפיר מתורץ קו' הרע"א, למה לא הפקיר בשבת, ולהנ"ל א"ש דהא בהפקר לא הי' מועיל הגט מטעם קנין אגב, דהיינו שהאשה תזכה בהבית מהפקר ואגב קניית הבית מהפקר תקנה גם הגט, זה לא שייך בהפקר ע"כ תזכה בהגט מכח קנין חצר ע"י שתקנה החצר מהפקר, א"כ הרי שוב הי' נפסל מטעם מוקדם ומתורץ קו' הרע"א לנכון בס"ד: