שו"ת בנין דוד פב

ובאמת כבר הארכתי בזה במקום אחר דקנין דרבנן בצירוף קנין כסף יועיל להפקיע קדושת בכור והבאתי דברי שו"ת חת"ס יו"ד סימן שי"ד דלהרמב"ם דסד"א מה"ת לקולא מהני קנין כסף מה"ת מכח ספק ולענין איסור דרבנן מועיל קנין דרבנן וכ"ק חוז"ל בדברי חיים הוסיף בזה אפי' לשיטת הרשב"א. ועיין עוד מ"ש בדברי חיים ח"ב סי' ק"ז ק"ח וקי"א באריכות בקנין כסף בצירוף קנין דרבנן, וראיתי בבי"ש יו"ד ח"ב סי' ר"ג שכ' כמה טעמים דקנין דרבנן בצירוף קנין כסף מועיל ע"ש, ומ"ש שם מכח דע"י קנין דרבנן הוי עכ"פ הפקר ובתוספתא מבואר דהפקר פטור מבכורה כבר ידוע דברי הח"ס יו"ד שי"ד שכתוב מפורש להיפך והארכתי בזה ואכמ"ל. והיום הגיע לידי ספר אמרי יושר ח"ב מהגאון מטארנא ז"ל וראיתי בסי' קפ"א שהעיר השואל ג"כ דנימא דמכח הפיטם יחשב יד נכרי באמצע עפ"י תקנות ד' ארצות והשיב לו ג"כ מהחת"ס הנ"ל דהתקנה ל"ה רק בבורח וגם בעכו"ם ל"ש תקנה ולא כדברי הש"ך שהבאתי דאף בעכו"ם שייך תקנה וגם דבבכור הוא לטובת הישראל אפשר דמועיל התקנה גם לעכו"ם, וגם ראיתי שהעיר השואל לענין אומן קונה בשבח כלי והביא ג"כ מהדע"ק ביו"ד שכ"ח ס"ג לענין נכרי שגילגל עיסה לישראל יהי' פטורה מחלה דאומן קונה בשבח כלי והוי עיסה של עכו"ם והביא מתוס' שבועות דף י' ד"ה מפרישין עיי"ש ולא הזכיר כלל דברי המהרש"ם בח"ב סי' ע"ה ובח"ג סי' י"ב שמצדד להקל מטעם אומן קונה בשבח כלי וכתב שם דמפטם לא עביד מידי רק נותן לפני' מזונות וכל שאינו עושה בגוף הבהמה פכ"ש אומן קונה עיי"ש והוא סברא קלושא דהא מ"מ השביח את הבהמה ע"י מה שנתן כה לאכול ובפעולה זו שנתן לה לאכול נעשה שבח בגוף הבהמה ועיין ביו"ד סי' ס' ברמ"א דבהמה שנתפטמה באיסורי אכילה כל ימי' אסורה באכילה משום דהוי כאוכל האיסר עצמו ואם אין עיקר גדולי' מאיסר מותר משום דנתבטל האיסר ברוב היתר כמ"ש בלבוש שם ועיין ברמב"ם פ"ג מאיסורי מזבח הלכה י"ד דפסק דבהמה שנתפטמה בכרשיני ע"ג מותרת למזבח וסיים בטעמו שהרי נשתנה, הרי דהבשר ושומן שנעשה מהמאכל הם גוף המאכל רק באיסר אמרינן דמותר כיון דנשתנה להיתר א"כ לענין ממון דקיימ"ל דממון חבירו שנתערב בשלו דאינו בטל כמפורש במס' ביצה וא"כ שפיר שייך לומר דזה מקרי אומן קונה בשבח כלי דהבשר ניכר ע"י שנתפטמה והפיטם הוא עצם המאכל שנתן לאכול ויש עוד לעיין בראי' זו ועיין תשורת שי' סי' ש"ע ח"א מ"ש בזה.] אמנם יש לפקפק על ענין זה דנימא שיפטור מבכורה מכח אומן קונה בשבח כלים דיש לומר לפימ"ש בקצוה"ח סי' ש"ו ס"ק ד' דהא דאומן קונה בשב"כ לא הוי קנין גמור אלא קנין קצת כמו קונה משכון דיכול לקדש אשה אבל הלוה יכול לסלקו בע"כ ותו לית לי' במשכון ולא מידי וה"ה בשבח הכלי עד שיסלק לו דמי שכירות אית לי' קנין לקדושי אשה ולנזקין והביא כן בשם הרמב"ן והריטב"א והר"ן בפ' כל הנשבעין דבאומן קונה בשבח כלי אינו מתחייב באונס משום דלא קני לגמרי שיהי' עליו כלוקח להתחייב באונסין עיי"ש שהאריך בזה ולכן שפיר יש לפקפק דלא יועיל קנין דאומן קונה בשבח כלי לענין בכור כיון דהוי קנין גרוע אכן י"ל דאף א"נ דלעכו"ם לא עשו התקנה או דל"מ הא דאומן קונה וכו' מ"מ הכא שהעכו"ם פיטמה אדעתא דסבר שהחצי בהמה שלו היא ולא ירד להאכילה בעד תשלומין רק בעד חלק הישראל ממילא יש לו חלק בגוף הבהמה מכח שפיטם חלקו ועי' במחנה חיים ח"ב סי' כ"ז. כ"ב) והנה בנ"ד יש לצדד לענין להטיל מום ע"י נכרי דכבר העיר בשו"ת מהרי"א הלוי ח"א סי' קנ"ט אמאי לא יתורי לכתחילה להטיל מום ע"י נכרי בקנין כסף כיון דהוא ספק קנין ולהטיל מום בזה"ז ובפרט ע"י נכרי הוא ודאי רק איסר דרבנן א"כ נימא ספק דרבנן לקולא ולא מיחשב ספק איסר מה"ת ונתגלגל כאיסר דרבנן דלא מהני כיון דהכא תיכף כשנולד הבכור יש לנו ספק על איסור תורה לענין גיזה ועבודה וספק לענין איסר דרבנן לענין להטיל מום ע"י נכרי ובזה שפיר אזלינן לחומרא בשל תורה ובדרבנן לקולא וכמ"ש הרי"ף בפ"ב דפסחים ובשעה"מ ובהאחרונים האריכו בזה וכתב לתרץ כיון דהספק הוא בקנין אם קנה העכו"ם או לא ובפלוגתא דרבוותא מוקמינן אחזקת מרא קמא כמבואר במס' ב"ב [ל"ב ע"ב] והוי הפרה של ישראל כמו שהי' עד המכירה לכן אסור להטיל בו מום עכ"ד. ולפי"ז בנ"ד שהארכתי לעיל דליכא חזקת מרא קמא דהמוכר כיון דקבל מעות ועשו משיכה ממנו כבר נסתלק מהדבר ורק הספק הוא אם שייך להשליח או להמשלח וא"כ הרי אין להישראל השליח חזקת מרא קמא וא"כ שוב לענין הטלת מום ע"י נכרי דהוי רק איסור דרבנן שפיר יש למיזל לקולא ע"י הטלת מום ע"י נכרי. אמנם באמת גוף דברי המהר"י הלוי הנ"ל תמוהין לפ"ד דהא אסור לכתחילה לגרום ספק דרבנן בידים [ועיין בזה בשו"ת בית שלמה סי' ר"ט ע"ש] ועוד דהא הספק אי הוי הפרה של ישראל או של העכו"ם הרי נולד לנו תיכף בשעת מכירה לענין ממון ולענין מום דנין רק בשעת לידה וא"כ הרי זה מקרי ספק איסור מה"ת ונתגלגל אח"כ ספק דרבנן ובפרט להריט"א דבאמת לענין איסור איכא הכא ס"ס רק כיון דלענין ממון לא מהני ס"ס איסורא בתר ממון גרור וא"כ הרי לענין ממון נולד הספק טרם שנולד הספק לענין מום, וכה ראיתי בשו"ת הרי"ם יו"ד סי' י"ח שהעיר ג"כ שיועיל מטעם ספק דרבנן וכתב ג"כ דאין לעשות לכתחילה ספק דרבנן עייש"ה. עכ"פ להלכה יש לצדד בנ"ד מכמה טעמים חדא דע"י שותפות אמרינן יש שליחות לעכו"ם כמ"ש הרע"א בכתובות י"ב. ועוד דכיון דליכא ערמה הוי קנין מדיניהם לכ"ע כמ"ש הר"ן. ועוד דבקנין כסף השליח מעשה קוף בעלמא עביד והכא דליכא חזקת ממון להמוכר מועיל כסף לכ"ע מטעם ס"ס כמ"ש הריט"א. ועוד דהוי יד נכרי באמצע מכח תפיסה כיון דליכא חזקת ממון. ועוד דקנין כסף ע"י קים לי כרש"י דקונה דל"ה חמסן. ותו דקנין דקודם מתן תורה דנתן מעות ולקחו לרשותו כמ"ש החת"ס בכמה תשו'. ותו דהוי חצי הפקר ושותפות הפקר פטורה מבכורה כשיטת הבית שלמה. ותו דאף להב"י מועיל מטעם קנין חצר דקונה דבר הפקר והוי שותפות עכו"ם דג"כ פטורה מבכורה. ותו קנין מסירה כיון דהוי ברשות הנכרי וגם קנין סטימתא ע"י כסף ונייאש והוי בחצירו. ותו דהוי אומדנא והוי כהותנה כיון דליכא חזקת מ"ק ותו דהוי יד נכרי באמצע ע"י תקנות ד' ארצות דהכא הוי לטובת ישראל. ותו דע"י אומן קונה בשבח כלי דלהש"ך יו"ד סי' ק"כ סקכ"א הוי קנין מה"ת שכ' שם וז"ל ודאי יש להחמיר באיסור