שו"ת בנין דוד פ

מכח סטומתא כיון שנהגו הסוחרים לקנות בכסף ועכצ"ל כמ"ש בנה"מ סי' כ"א דקנין סטומתא רק דרבנן לכן אין קנין דרבנן מועיל לענין בכור והנה בקהלת יעקב אה"ע סי' כ"ח לזקיני מאוה"ג ז"ל העלה דבאמת ע"י קנין דרבנן הוי קנין דאורייתא דכיון דקנה הלוקח בקנין דרבנן המוכר מתייאש וכיון שאבד ממנו, בזה יאוש שלא מדעת הוי יאוש וא"כ לכאורה אמאי לא יועיל קנין דרבנן בבכור ועכצ"ל לפימ"ש במקו"ח סי' תמ"ח ד"ה ולכן שכתב לחדש דיאוש חלוק מהפקר דנהי דקיימל"ן בהפקר דלא בעי אתי לרשות זוכה כרבנן דר"י בנדרים דף (מ"ג ע"א) מ"מ ביאוש לכו"ע כ"ז שלא אתי לרשות הזוכה עדיין ברשות הבעלים קאי וכשראוהו בעלים אף שלא עשו בו שום קנין חזר לרשותו ע"ש בארוכה וא"כ שפיר לא מהני קנין דרבנן מכח דהוי יאוש דכ"ז שלא אתי לרשות הזוכה עדיין ברשות הבעלים קאי ומעתה לפי המבואר לעיל דיש לעכו"ם קנין חצר וקונה גם שלא בכונה וכפי"ד הקצוה"ח סי' קצ"ד ס"ק ב' א"כ בנ"ד דהבהמה עומדת בחצר העכו"ם שפיר מועיל קנין כסף מטעם סטומתא ואף דהוי רק קנין דרבנן מ"מ ע"י שהוא קנין דרבנן מתייאשים הבעלים וח"ל כנ"ל דאפ"ה קאי ברשות הבעלים דכשראוהו בעלים בלא קנין יזכו בו כ"ז דלא אתא לרשות זוכה ז"א דהא עכ"פ עד שלא יראוהו אין להם שום קנין בו וממילא קנה החצר א"כ כבר אתא כרשות הזוכה ושוב לא יזכו בו עוד בעלים הראשונים רק העכו"ם והוי שפיר שותפות העכו"ם ופטורה מבכורה. ט"ז עוד יש לדון בנ"ד דהכא יועיל כסף לחוד דהנה בחסד לאברהם קמא סי' ק' העיר על הרמ"א דס"ל דקנין כסף לבד לא מהני בבכור לפי"ד הש"ס בבכורות [י"ג ע"ב] דקאמר הב"ע שקיבל עלי' לדון בדיני ישראל וש"מ דאם הותנה שמעות יקנה אז מעות קונה [ופלא שלא הביא שכן מפורש ברמ"א ס"ה דבהותנה מעות קונה ולא הו"ל להביא ראי' ולהעלים מהרמ"א] ואומדנא דמוכח הוי כמו שפירש כנודע א"כ במוכר בהמה לפטור מבכורה בכסף אמאי לא אמרינן דהוי כמו שהותנה דמעות לחוד יקנה, עיי"ש שתירץ דקנין מעות בהותנה לא הוי רק מדרבנן וקנין דרבנן לא מהני בבכור ועכ"פ להתיר בהטיל מום בזמה"ז דהוא ג"כ רק מדרבנן יכולים לסמוך אכסף לחוד עיי"ש, ובעיקר הקו' לפיע"ד לק"מ דכבר מבואר בכה"ג חו"מ סי' ט"ו בהגהות ב"י אות ח"י בשם הרדב"ז בח"ד סי' כ"ד דאומדנא לא מהני רק להחזיק ממון ולא להוציא ממון מיד חזקת מרא קמא עיי"ש ועיין בשו"מ קמא סי' קצ"ז אריכות גדול מזה ועיין במהרש"ם ח"א סי' קצ"ב שכתב בטעמא דמילתא דאומדנא אינו דבר ברור אלא דע"פ הרוב כן הוא וכיון דקיימ"ל אין הולכין בממון אחר הרוב לכן לא מהני להוציא עיי"ש שהאריך בזה, א"כ שפיר לא מהני קנין כסף מכח אומדנא כיון דא"א להוציא הפרה מחזקת מרא קמא ע"י אומדנא והוא פשוט. ומעתה לפי"מ שהארכתי לעיל דהרי בנ"ד כיון שנתן המעות לעכו"ם המוכר, כבר נסתלק המוכר מהבהמה והעיקר תלי' אם הוא של העכו"ם הלוקח או של הישראל השליח והרי הכא ליכא לשליח חזקת מרא קמא א"כ שפיר י"ל שיועיל קנין כסף לחוד מה שנתן הישראל הכסף של עכו"ם כמו שהארכתי לעיל דהשליח עשה רק מעשה קוף בעלמא והמעות בעצמו קנאו להעכו"ם וא"כ שפיר שייך לומר דהוי כמו הותנה שיועיל הקנין כסף דהוי אומדנא דמוכח דהשליח ישראל רצה שהקנין כסף יועיל כדי שעי"ז יפטור מבכורה והכא ל"ש לומר דאומדנא אינו מועיל להוציא דהכא אינו מועיל להוציא דהא אינו באים להוציא מהמוחזק והשליח לא הי' לו חזקה כלל דתיכף הי' ספק אי שייך להשליח או קנה העכו"ם המשלח ושפיר י"ל דהכא מועיל קנין כסף לחוד להוציא מבכורה. י"ז) ולפי"ד הרמ"א הנ"ל אמרתי לתרץ קו' הש"מ והפנ"י בב"מ מ"ח בהא דפריך והתניא נתנה לספר מעל וספר הא בעי לממשך תספורת וקשה לר"ל אבל לר"י ניחא דס"ל דמעות קונות והקשו דהא גם לר"י קשה אמאי מעל הא החכמים הפקיעו קנין כסף עכ"ק ולפי"ד הרמ"א הדבר נכון דלכאורה מאי פריך דילמא באמת מעות אינו קונות רק דהכי מיירי שהותנה שיקנה המעות ע"כ מעל בלא משיכה וכמדומה שקדמונו בזה המפורשים אמנם באמת הש"ך מדחה דברי הרמ"א והביא בשם הריטב"א דכיון דתקנו חכמים דאינו קונין במעות לחוד וחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה לכן אפי' הותנה דמעות יקנה ג"כ אינן קונה עיי"ש ובריט"א בכורות י"ג העלה דזהו רק לר"ל דס"ל מעות אינו קונות מה"ת לכן אף בהותנה א"א לעשות קנין מדבר שא"כ קנין אבל לר"י דס"ל מה"ת מעות קונות הוי עכ"פ קנין דיועיל תנאי שיהי' מעות קונות עכ"ד וא"כ שפיר פריך הש"ס מר"ל דא"א לאוקמי לדידי' בהותנה דלדידי' אין עושין קנין מדבר שאינו קנין אבל לר"י לא קשה דשפיר מעל ואי דחכמים הפקיעו קנין מעות הא י"ל דמיירי בהותנה והבן. י"ח) עוד נראה לתרץ קו' הש"מ והפנ"י הנ"ל דהא גם לר"י דס"ל מעות קונות מ"מ הא החכמים הפקיעו ובעי גם לדידי' משיכה ואמאי מעל דהנה ראיתי בספר מעיני החכמה עמ"ס ב"מ מהד"ב שהעיר מאי פריך אמאי מעל דבעי לממשך תספורת לפי"ד הש"ך בחו"מ ס"ס צ"ה דאדם דינו כקרקע וא"כ הנותן לספר מעות שוכר הוא את הספר שיהי' פועל לעשות לו מלאכתו וקרקע נקנה בכסף וא"כ שפיר מעל ומאי פריך והוא הערה נכונה וכונתי לדבריו לתרץ בפשיטות דהא הנותן מעות לספר נותן לו המעות בעד שני דברים אחת שיעשה לו הספר הפעולה שנית שגם התספורת תהי' מושכרת לו לספר עצמו וכיון דלא קנה התספורת בלא משיכה לא קנה גם את הספר אף שהוא כקרקע דהו"ל כמו קני את וחמור ולא קנה גם האדם להמלאכה כיון דלא קנה התספורת ושפיר פריך עכ"ד והנה מבואר באה"ע סי' כ"א ס"ז במחבר בתך מקודשת לי ופרתך מכורה כי בפרוטה הרי זו ספק מקודשת ובבי"ש ס"ק י"ז ז"ל ונשמע אם אמר בשתי פרוטות הוי קדושין ואמרינן בפרוטה אחת מקדש אותה אע"ג דפרה כא נקנה במעות מ"מ לא דמי לקני את וחמור דלא מהני משום דאורייתא מעות קונות עכ"ל הרי מפורש יוצא דאף דמעות אינם קונות מדרבנן מ"מ כיון דמה"ת מעות קונות לא הוי קני את וחמור ולפי"ז שפיר מתורץ קו' הש"מ והפנ"י דהא גם לר"י קשה אמאי מעל כיון דהחכמים הפקיעו הקנין מעות ולהנ"ל שפיר ניחא דלר"י שפיר מעל משום דאדם הוי כקרקע וקנה אותו ע"י כסף וא"ל דהוי קני את וחמור דלא קני האדם כיון דלא קני התספורת ז"א דלר"י דס"ל מעות קונות מה"ת לא הוי קני את וחמור ודו"ק כי נכון הוא בס"ד. י"ט) והנה הש"ך הקשה על הרמ"א הנ"ל דס"ל דמהני תנאי דמעות יהי' קונה נימא דלא