שו"ת בנין דוד עח

מציאה הא מגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו רק מטעם מיגו דזכי לנפשי זכי נמי לחברי' וזה לא שייך בחצר, ותירץ דע"כ מטעם יד קנאה עיי"ש וכיון דבהפקר ג"כ ע"כ מטעם יד קאתינן א"כ הא בעינן שיהי' דעת קונה. וכה ראיתי הדבר מפורש בדברי חיים מקדוש מוחז"ל או"ח סי' כ"א לענין חמץ דהעכו"ם אינו קונה בלא כונה מכח קנין חצר וכתב ג"כ עפי"ד הנמק"י הנ"ל דבהפקר אין החצר קונה אף לישראל רק מטעם יד וביד בעינן כונה לזכות כמ"ש המח"א ובודאי לא קנאה העכו"ם עייש"ה. אמנם עיין בעטרת חכמים או"ח סי' ה' ד"ה אבל שכתב ג"כ לדון בענין שהי' החמץ מונח בחצר של נכרי בהגיע זמן איסורו של חמץ דהוי הפקר דאם רוצה העכו"ם לזכות בו יכול לזכות מהפקר וממילא אמרינן דחצירו קונה להעכו"ם אף שלא מדעתו ותוכן סברתו ג"כ עפי"ד הקצוה"ח סי' קצ"ד ס"ק ג' הנ"ל דלענין קנין חצר אין חילוק בין ישראל לעכו"ם וכמו דחצירו של ישראל קונה לו שלא מדעתו כן חצירו של עכו"ם קונה לו שלא מדעתו והביא ראי' לדבריו מהמג"א סי' תל"ו ס"ק ט"ו שהטעם שפטור מלבדוק הבית אחר שנכנס בה הנכרי מצד שהנכרי זכה בהחמץ וקשה דהא מכלל הבדיקה לבדוק בחורין ובסדקין וניחוש דילמא לא נודע להנכרי שיש חמץ בחורי חדרו אלא ודאי דעתו דחצר קונה לעכו"ם אף שלא מדעתו כמו לישראל עיי"ש, הרי מפורש דס"ל דאף בהפקר חצר קונה לעכו"ם שלא מדעתו מטעם סברת הקצוה"ח הנ"ל, וכן מפורש במקור חיים סי' ת"מ ס"ק ה' דחמץ דהוא ברשותו של עכו"ם לאחר שש קנאה בחצר שלא מדעתו והביא ג"כ דברי הנמק"י הנ"ל דבמציאה והפקר אף בישראל לא קנה מטעם יד וע"כ אין חילוק בין ישראל לעכו"ם ולתרויי' קנה החצר אף שלא מדעתו עיי"ש. ובאמת שדבריהם צ"ע דממנ"פ דכיון דבהפקר נכח יד קאתינן א"כ הרי צריך כונה לזכות כמ"ש במח"א וכאשר כתב בפשיטות בדברי חיים דבהפקר דע"כ מטעם יד קאתינן כמ"ש הנמק"י ע"כ בעינן כונה לקנין וצ"ע על המקו"ח והעט"ח, אם כבא דנימא דכונתם לשיטת הש"ך בסי' ער"ה בס"ק ג' שמקיים דברי הרמב"ם דגם ידו קונה שכא בכונת קנין עיי"ש באריכות וכבר האריכו בזה האחרונים ואפשר דלשיטת רשי' הנ"ל דבהפקר חשיב עוד שם בעלים ומה"ט מקרי דעת אחרת א"כ י"ל דיכול להיות מטעם שליחות והנמק"י לא קאמר רק במציאה דליכא שכיח מבעל הממון משא"כ בהפקר ועיין בקצוה"ח סי' רס"ח ס"ק ג' בשם המהרי"ט דגם יד מהני שלא מדעתו דלא גרע מחצירו ועיין נה"מ סי' ר' ס"ק ו"ו דהיכא דשייך שליחות לא בעינן כונה גם בידו דלא גרע מחצר דשליחות אבל היכא דל"ש שליחות רק נטעם יד בעינן כונה עיי"ש ויש להאריך בכ"ז ואכמ"ל י"א) ובגוף הדבר שהארכתי דאיך מועיל קנין חצר כיון דהעכו"ם לא כיון לקנות ראיתי כעת בכבוה"ג סי' ק"ב שרצה לחדש דהא דבעינן כונה לקנות הוא רק בישראל דיש לו מחשבה אבל עכו"ם דאין לו מחשבה ואין סומכין על מחשבתו כמבואר בכ"ד בש"ס שוב קונה גם בלא כונה דכונה שלו לא מעלה ולא מוריד עיי"ש: וע"ד הפילפול יש להביא ראי' לדבריו מש"ס ע"ז דף (ס"ב ע"ב) דפריך גבי אתנן וכי א"כ בטלה זה מאי הוי הא מחוסר משיכה ומשני בזונה נכרית ואב"א לעולם בזונה ישראלית וכגון דקאי בחצירה והקשה בעצי לבונה בסי' קל"ב לפי שיטות הפוסקים דחצר קונה לעכו"ם א"כ למה משני הגמרא בזונה ישראלית ולא קאמר דמיירי אף בזונה ישראלית דגם בנכרי מועיל קנין חצר וע"כ ש"מ דרק בישראלית מועיל קנין חצר ולא בעכו"ם עכ"ק ונראה לתרץ דבקצוה"ח סי' קפ"ט העיר לשיטת הפוסקים דחצר הנפקד שהחפץ מונח בו הוי רשות המפקיד כמ"ש ברשב"ם ב"ב פ"ה ובמהרי"ט ח"א סי' ס"ה א"כ מאי משני הש"ס דקאי בחצרה הא חצר הנפקד הוא חצר המפקיד וא"כ אין החצר שלה ואיך קנה לה חצירה ותירץ דמיירי שבא הטלה לחצירה שלא מדעתה ואז אינו נקנה החצר להמפקיד עכ"ד והיינו טעמא דכמו שצריך כונה להקנות צריך להיות שהטלה יבוא לחצירה מדעתה וכ"ז בישראלית דיש לה מחשבה אבל בעכו"ם דאין לה מחשבה וקונה אף בלא כונה כמ"ש העבוה"ג הנ"ל וכמו כן מקנה בלא כונה ושוב בע"כ אמרינן חצר הנפקד קונה למפקיד אף בלא דעתה ושפיר מתורץ קו' העצי לבונה דא"א לתרץ דמיירי אף בזונה ישראלית ודקאי בחצירה דז"א דבעכו"ם לא קנה לה החצר דאמרינן חצר הנפקד קונה למפקיד והבן אמנם להלכה קשה לצרף דברי העבוה"ג דבעכו"ם יועיל קנין בלא כונה דגם העבוה"ג לא החליט בזה להלכה ע"ש. י"ב) והנה יש עוד לדבר בזה שכתבתי שהעכו"ם קונה חצי בהמה בקנין חצר דכיון דבנ"ד נתן הישראל כל הבהמה להעכו"ם לזונה ולטפל בה בשכר ואם כן אי נימא דהישראל חשיב כמפקיד והעכו"ם כנפקד ולשיטת הרמב"ם וט"ז חו"מ סי' קפ"ט דחצר הנפקד נקנה למפקיד א"כ א"א להעכו"ם לקנות מטעם חצר אבל ז"א דכבר האריך המהרי"ט סי' ס"ה לדחות שיטות הנ"ל ובנה"מ סי' ר' העלה דעיקר כשיטת המהרי"ט דחצר של נפקד אינו קונה להמפקיד ובשד"ח אסיפת דינים ערך בכור אות ז' האריך בזה וסמך על דברי קדוש זקיני הנה"מ ז"ל דהעיקר כהמרי"ט בזה עיי"ש, אכן ראיתי בשד"ח הנ"ל שהביא דברי השו"ת יד יוסף סי' ק"ט דמפקפק דכיון דהפרה של ישראל מושכרת לעכו"ם להאכילה ולהשקותה א"כ גם המקום מושכר לישראל והרי קיימ"ל בסי' קצ"ח דאם חצר הלוקח מושכר להמוכר אין הלוקח קונה בתורת חצר וא"כ ה"נ כיון שהשכיר הישראל הפרה להעכו"ם להאכילה ולהשקותה א"כ מקום הפרה מושכרת לישראל וא"א להעכו"ם לקנות בקנין חצר אך כתב שם דהחשש זה שייך כשהי' המכירה על הולד אבל במכירת הפרה מהני דבעת מכירת הפרה כלתה שכירתו וקנינו וחצירו באים כאחד דמהני להרבה פוסקים החולקים על הש"ך בסי' כ"ב והביא כן בשם השו"ת תפארת יוסף לש"ב הגאון מפרעמיסלא סי' ל"ד עש"ה, אכן יש לפקפק בנ"ד דבשלמא התם שמכר על הפרה להעכו"ם א"כ כלתה השכירות ואין החצר עוד של הישראל וקנינו וחצירו באים כאחד אבל בנ"ד דהא החצי פרה נשאר לישראל וממילא מושכר החצר לישראל דהא אין ברירה ובכל מקום שהבהמה עומדת הוי חצר המושכר לישראל א"כ א"א להעכו"ם לקנות לו חצירו חצי הפרה דהא לא הוי חצירו דהא מושכר לישראל, אמנם נראה לומר לפי המבואר במס' נדרים דף (מ"ה ע"ב) במתני' השותפין שנדרו הנאה זה מזה ראב"י אומר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס