שו"ת בנין דוד עד

סימן ל"ב ב"ה אוהעל יע"א. לכבוד אהובי בני מחמד נפשי ולבבי הרב הה"ג סוע"ה חו"פ וכו' מו"ה חיים שליט"א אבדק"ק ראדוואן וריש מתיבתא דפה"ק יע"א אחדש"ת באה"ר בדבר שאלתך הלכה למעשה, בישראל שנסע לעיר ליום השוק ונתן לו עכו"ם מעות לקנות לו בהמה בשותפות וכן עשה הישראל, והעכו"ם לקח הבהמה לביתו לזון אותה ולטפל בה, והותנה עם הישראל שישלם לו בעד המזון והטורח שמטפל בה בעד חצי חלקו שיש לו בהבהמה ובבית עכו"ם ילדה בכור ונפשך בשאלתך אם יש להולד קדושת בכור עליו: תשובה א) הנה כבר ראו עינך דברי השו"ת בית שלמה יו"ד ח"ב סי' קפ"ד בשאלתו להגאון רש"ק ז"ל שנסתפק בכעין זה כפי המבואר בשו"ת הריב"ש סי' ת"א הובא ברמ"א או"ח סי' ת"נ ס"ו דישראל אסור לקנות חמץ בפסח לעכו"ם אפי' במעותיו של עכו"ם בשליחות העכו"ם כיון דאין שליחות לעכו"ם נמצא נקנה החמץ לישראל הקונה ועובר בב"י ובב"י. ע"ש וא"כ ה"ה הכא כיון דאין שליחות לעכו"ם א"כ לא נעשה הישראל שליחו לקנות הבהמה להערל דבמה קנאה כיון דאין שליחות לעכו"ם ונעשה כולה של ישראל וחייב בבכורה וכן מפורש בצ"צ סי' ס"ד דאם נתן עכו"ם מעות לישראל לקנות לו פרה וילדה כ"ז שהיתה ברשות ישראל דל"ה בהמת גוי כיון דאין שליחות לעכו"ם הוי כבהמת ישראל ע"ש והבאת גם דברי הטוטו"ד קמא סי' רס"ט בתשובתו להגאון בית שלמה ז"ל שהעלה דבר חדש כפי המבואר בקידושין [מ"ב ע"א] דשאני התם דאית להו שותפות בגוי' היינו שזה אלים יותר דאף דלא מהני שליחות אפ"ה בשותפין מהני א"כ ה"נ נהי דאין שליחות לעכו"ם אבל באית להו שותפות אמרינן דיש שליחות עכ"ד: ולדעתי אין דמיון לשם דהתם בקרבן פסח דיש לכל אחד ואחד חלק בקרבן פסח שהי' שותפין מקודם שפיר יש סברא דשותף אחד יכול לעשות שליח לשותפו אף דלאיש זר אינו יכול לעשות שליח מ"מ בדבר שיש להם שותפות יכול אחד לעשות לשותפו שליח אבל הכא בנ"ד הלא לא נעשה הישראל שותף להעכו"ם עד שאנו אומרים מקודם שקנה העכו"ם החצי בהמה ואז המה נקראים שותפין וכיון שאי אפשר לקנות להעכו"ם החצי דאין שליחות להעכו"ם א"כ ממילא המה כזרים ולא כשותפין ושוב אין שליחות מועיל אצלם ולא שייך לומר דהמה שותפים וממילא יש שליחות דהא אם אין שליחות לא הוי כלל שותף וזה ברור: ב) ובהשקפה הראשונה אמרתי לפי"ד רש"י ז"ל במס' ב"מ דף (ח' ע"א) בהא דקאמר רמב"ח זאת אומרת המגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו. דאי ס"ד לא קנה תעשה זו כמונחת ע"ג קרקע וזו כמונחת ע"ג קרקע, אמר רבא הכא היינו טעמא דמיגו דזכו לנפשי' זכו נמי לחבירו תדע שאלו אמר לשלוחו צא וגנב לי פטור ושותפין שגנבו חייבין מ"ט לאו משום דאמרינן מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', ופרש"י שותפין שגנבו ואחד מוציאה מרשות בעלים לדעתו ולדעת חבירו. והתוס' חולקים ע"ז וכתבו דשותפים שגנבו היינו שהגביהו שניהם ע"ש ועיין בקצה"ח סי' שמ"ח מ"ש בזה הרי דס"ל לרש"י דאף דאמרינן אשלד"ע מ"מ אם המעשה מועיל בשביל אחד מועיל גם להמשלח משום מגו דזכי לנפשי' זכי לחברי' וא"כ ה"ה די"ל לענין אין שליחות לעכו"ם דאם המעשה זה שעשה הי' לישראל ולנכרי י"ל דמתוך שמועיל המעשה לישראל מועיל גם לנכרי מכח מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לנכרי א"כ שפיר שייך לומר בנ"ד דאף דאין שליחות לעכו"ם, מ"מ כיון שקנה החצי לעצמו זכי נמי לעכו"ם החצי השני' וראיתי שגם בזה העיר בטוטו"ד הנ"ל וע"ש שלא הביא דהתוס' חולקים בזה על רשי' ז"ל, ועיין בשו"ת בית שלמה חו"מ סי' כ"א ובסי' ק"ב שכתב גם הוא כן ע"ש, וכעת מצאתי בחידושי רע"א עמ"ס כתובות דף (י"א) שהביא חידוש דין זה [ע"ש בנו ז"ל] דכמו דס"ל לרשי' דבשותפין אמרינן ישלד"ע ה"ה דאמרינן יש שליחות לעכו"ם ויש שליחות לקטן והביא ראי' מהא דנדרים (ל"ה) דאבעי' להו אי כהנים שלוחי דידן נינהו ואיך קיימל"ן דמקבלין נדרים ונדבות מעכו"ם הא אין שליחות לעכו"ם, ועכצ"ל לפימ"ש התוס' בקדושין [כ"ג ע"ב] דשלוחי דרחמנא בוודאי נינהו והספק הוא רק אם המה גם שלוחי דידן. וא"כ שפיר מועיל גם לנכרי השליחות כיון דמועיל השליחות לגבי דרחמנא ה"ה דמועיל מעשה השליחות גם לנכרי עיי"ש: ג) ונראה לי לדון בנ"ד דאף אי אין שליחות לנכרי והוי כשל ישראל בדינינו מ"מ בדיניהם פשיטא דזה מקרי שותף מעלי', ומעתה יש לומר דבאמת מבואר בתשו' מ"ב לזקיני ז"ל בסי' ל"ה דבבכור אזלינן בתר דיניהם. דאם בדיניהם יש להעכו"ם חלק בבהמה הוי יד נכרי באמצע ובמג"א סי' תמ"ח סק"ד תמה מש"ס בכורות [י"ג ע"א] בדיניהם שפסקה להם תורה עיי"ש ובחת"ס יו"ד סי' שי"א כתב דהדין עם המ"ב מסברא דכל שמועיל בדיניהם לא גרע ממנהג שנהגו בו תגרים וכמו סתומטא ועל קו' המג"א הביא בשם תשובת המיוחסת סי' רכ"ה דידוע הי' להם באתרי' דלא דנו או"ה כן ובאמת הוא קנין מה"ת כנראה מש"ס ב"ק [קי"ג ע"א] דקאמר ישראל ונכרי לפניך לדון אמר לו כך דינכם ומשמע דהוא מה"ת עיי"ש, וא"כ לכאורה הי' מקום כאן להועיל קנין דיניהם וכן העיר בזה בבי"ש הנ"ל: אמנם באמת נודע פלוגתת הפוסקים בזה דהרבה חולקים על המ"ב וס"ל דאין מועיל בבכור קנין דיניהם ועיין בשד"ח מערכת בכור אות ה' באריכה בענין זה ומסיק דלסניף לצרף לקנין כסף או משיכה מועיל קנין דיניהם, אבל קנין דיניהם לחוד גם בדיעבד אינו מועיל עיי"ש: ונראה דבנ"ד לכ"ע מועיל קנין דיניהם דבתשובת הר"ן סי' ס"א רצה ג"כ להתיר מטעם דהעכו"ם יש לו זכות בדיניהם, ודחה היתר זה כיו' שאין דעת הישראל למכור במכירה גמורה וסיהין הפרה להעכו"ם לחלוטין, רק עושה כן בערמה ובדעתו לקנות אח"כ בחזרה, וגם דעת העכו"ם כן לכן לא מהני זכות אלמות או זכות דיניהם רק מכירה גמורה ובחת"ס יו"ד סי' שי"ח הביא כן בשם תשובת המיוחסת בסי' רכ"ה דקנין אוזן פרה וכדומה דאינו אלא לפנים לא מהני קנין בדיניהם וכ"כ בעבוה"ג סי' ק"ב ובתשו' צ"צ סי' ס"א דכיון דכל הכוונה דרך הערמה ל"ש לומר דקנה משום מנהג התגרים או בדיניהם, דבכה"ג אין הסתימטא קנין וגם בדיניהם, לא כפינן להחזיק המקח משום דהוי רק הערמה, ובשלמא בעשה קנין דמהני עפ"י התורה לא איכפת לן בהערמה דדברים