שו"ת בנין דוד עג

דכיון דיצא עכ"פ מהית מחזקתו אמרינן ספק דרבנן לקולא עיי"ש, ובשו"ת בית יצחק חאה"ע ח"ב סי' כ' אות ט' ובסי' כ"ד אות י"ג י"ד האריך בזה, (ועיין לעיל בדברינו בסי' כ"א אות ב') א"כ בנ"ד שקודם שנפל המום הי' להבכור איסר מדאורייתא, ואח"כ כשנפל המום יה' איך שיה' אפי' אם הכהן עשה המום, מ"מ כבר אזל האיסר תורה ונשאר רק איסר דרבנן מטעם קנס, א"כ עכ"פ אי אפשר לומר שיהי' בחזקת איסר כמקדם, דהא מקודם הי' איסר תורה וכעת הוא רק איסר דרבנן, א"כ ל"ש להעמידו על חזקתו הקודם, לכן לא הוי חזקה כלל ושפיר נאמן העכו"ם מסלפ"ת, כיון דל"ה רק איסר דרבנן ולא חזקת איסר דרבנן, ול"ד להיכא דנתחזיק באיסור דרבנן עכ"פ שפיר אינו נאמן משא"כ בנ"ד, [ולפימ"ש הישיע"ק לתרץ מחולין ע"ש יש לחלק גם הכא בזה] ז) ויש עוד לצדד עפי"ד המבי"ט ח"ב סי' מ"ט הובא בפ"ת אה"ע סי' י"ז ס"ק ס"ד, דבמקום שגם בלא עדות העכו"ם יש לנו עדות שיצאתת מחזקתה חזקת איסור מה"ת, ולא רביע עלי' כי אם איסר דרבנן בזה נאמן העכו"ם אף בלי מסלפ"ת, והוא דבר חדש, והפמ"א כתב שאף שאין דבריו מוכרחים מ"מ יש סמך לדבריו ע"ש ובשו"מ מהדו"ג ח"א סי' קל"ד וביד שאול הנקרא יוסף דעת על יו"ד סי' וס"ט ס"ו הביא דברי המבי"ט באריכות ע"ש היטב שהאריך בשיטתו, וא"כ גם בנ"ד דומה להמבי"ט ויש לצרף שיטתו דאף א"נ דלא מקרי מסלפ"ת נאמן, ובלא"ה גוף דברי הש"ך הנ"ל דבאתחזיק איסורא באיסר דרבנן אין עכו"ם נאמן אפי' במסל"ת, האריכו הפוסקים וחולקים עליו דנאמן במסלפ"ת אף באתחזיק איסורא, כמפורש במג"א סי' תקי"ג ס"ק י"ב דבכל מילי דרבנן עכו"ם נאמן י"ח) ובאמת יש להקשות על הש"ך הנ"ל דבאתחזיק איסורא בדרבנן אין עכו"ם נאמן במסל"ת, מהא דקאמר במס' ב"ק דף קי"ד ע"ב, דפריך על הא דקאמר דקטן נאמן במסל"ת בדרבנן, מהא דאמר רב יהודה אמר שמואל מעשה באדם אחד שהי' מסיח לפי תומו ואומר זכרוני כשאני תינוק ומורכבני על כתיפו של אבא, והוציאנו מבית הספר והפשטיני את כתנתי והטבילוני לאכול תרומה לערב, והעלה רבי לכהונה ע"ש, ומשני דמיירי בתרומה דרבנן עייש"ה, והרי לפימ"ש בש"ש ש"ו פט"ז שכתב לתרץ דברי הרמב"ם בפ"כ מאי"ב, דאין ע"א נאמן להאכיל בתרומה אלא בתרומה דרבנן ולא בתרומה דאורייתא, ותמה עלי' הר"ן ח"ב דכתובות אמאי לא יה' נאמן ואף בדאורייתא, הא קיימ"ל ע"א נאמן באיסורין, ותירץ הש"ש עפימ"ש במס' יבמות ס"ו, גבי בת ישראל שניסת לכהן ומת והניחה מעוברת לא יאכלו עבדי' בתרומה, מפני חלקו של עובר, ואמרינן בגמרא משום דס"ל עובר במעי זרה זר הוא, ופסקינן כן להלכה, ועיין תוס' חולין י"א ד"ה לר"מ, דאמרינן העמד ולד בחזקת שאינו קדוש בבכורה שהי' חולין במעי אמו עיי"ש, וא"כ לפי"ד ביבמות פ"ח, דע"א אינו נאמן באתחזיק איסורא, וכיון דחזקת זרות דבמעי אמו ודאי זר הי' מוקי בחזקתו דעדיין הוא זר, ואין ע"א נאמן במקום חזקה עכ"ד, וא"כ איך קאמר שם דקטן נאמן מסל"ת מכח דהוי תרומה דרבנן, הא איכא כנגדו חזקה, ולהש"ך נגד חזקה אין נאמן מסיח לפי תומו אפי' בדרבנן וצ"ע לכאורה, אם לא שנחלק דאף להש"ך דעכו"ם אינו נאמן במסל"ת באתחזיק איסורא, אעפ"כ קטן ואשה נאמנים ובלא"ה מוכרחין לחלק להפוסקים דעכו"ם אינו נאמן אפי' בלא אתחזק איסורא, והא מפורש שם בב"ק דקטן ואשה נאמנים במסלפ"ת, ועיין פר"ח סי' ס"ט ובברכי יוסף אה"ע סי' ז' ס"ה באריכות, וכמו כן יש לחלק דאף דעכו"ם אינו נאמן באתחזיק איסורא אפי' בדרבנן, מ"מ אשה וקטן נאמנים, ויש להאריך בזה ואכמ"ל, ועיין במהר"ם שיק הנ"ל שכתב דנראה עיקר כוונת הרמ"א, דאף באתחזיק איסורא עכו"ם נאמן במסל"ת עיי"ש ובפרט בנ"ד כבר כתבתי דגם להשיך העכו"ם נאמן במסל"ת, ועיין במהר"ם שיק שחושש שמא עשה הכהן קניניא עם העכו"ם שיטיל המום, וצריכין לחקור ע"ז, ובסי' שי"ז כתב להשבועה להכהן אם לא הי' גורם להטלת המום עיי"ש, ובנ"ד א"צ לכל זה כיון שהכל יודעים שהעכו"ם הי' זורק תמיד אבנים ועצים, ומחמת כעס עשה זאת, בוודאי לא עשה עמו קנוניא, ובלא"ה הרי מבואר בדעת קדושים על יו"ד סי' שי"ד ס"א, שכתב בהא דכהנים חשודים להטיל מום בבכור, זה דוקא שהמה יעשה בעצמם אבל לחשוד לכהן שיאמר לעכו"ם שיטיל מום, אין חשודין כל כך, חדא דיש עוד ספק דמי יימר שנזדקק לו עכו"ם, וב' דבאמת ע"י גוי אין איסר מה"ת, ואם כי חז"ל קנסו גם בגרם ע"י עכו"ם, מ"מ לגבי חשד אולי קיל יותר עש"ה וא"כ בנ"ד דאיכא ע"א שהעכו"ם עשה המום, אין לחשוד את הישראל שהי' הגורם, אחרי שיעיד בבי"ד שלא הי' הגורם, וגם אין לספק אם העכו"ם יודע שיש חילוק בין שנעשה המום מעצמו או לא כנודע פלוגתת הטו"ז והש"ך בסי' ס"ט והב"ח והפרישה דהא העכו"ם עשה בכעס ושפיר הוי מסלפ"ת מעלי': י"ט) ובני הרב הה"ג מו"ה צבי שליט"א העיר אותי, דאולי הי' הדבר מפורסים כל כך שראו הרבה מישראלים שהעכו"ם זרק תמיד אבנים ועצים על הבכור, ועתה כשנתגלה שנשבר ומה גם שיש ע"א ששמע מהעכו"ם במסלפ"ת יש לומר דזה בעצמו חשיב כשני עדים, וכמו שמפורש בירושלמי כתובות פ"ב ה"י לענין עבדים אם נאמנים להעיד שמתוך עדותן נוציא אח"כ ממון, וקאמר שם עובדא דהכל הי' יודעין שעד שדה ראובן תחום שבת, ובאי ואמרו עד כאן היינו באין בשבת, ונמצאת השדה של שמעון, [היינו שעכשיו היתה עומדת ביד שמעון מגביל השייך לראובן ע"פ עדותן] זה שיוציא מפי עדותן משמעון ומחזירתה לראובן [שהרי ידיעה דזה שבתוך התחום הוא של ראובן] עכ"ד הירושלמי, ומסתמא שמה הי' ידיעה רק לבני העיר ולא לכל העולם, ונראה היפך משיטת קדוש ל' הנה"מ ז"ל בחו"מ ר"ס ק"מ דהא דאיתא שם דאם יש קול שהקרקע הוא של ראובן הוי כעדים, וכתב בנה"מ דהיינו שהוחזק בכל העולם שהוא של ראובן. אבל קלא בעלמא לא מהני, ובספר אמרי יושר ח"א סי' תמה ג"כ עליו מהרא"ש, דמבואר שם שהי' פירסום בעיר היינו שהי' קול ברור שיצא מגדר החזקה לקול כמ"ש הרדב"ז לחלק בין קול לחזקה עיי"ש, וא"כ בנ"ד באם הי' זה קול מפורסם שהעכו"ם זורק כסדר אבנים ועצים על הבהמות שבאים על שדהו, וראו ג"כ שזרק גם על הבכור הלז, יש לומר דבכה"ג הוי כעדים גמורים, ובפרט דמועיל הגדת הע"א אף נגד החזקה עכ"ד בני שיחי', מכל הנ"ל כראה ברור בס"ד, דיש להתיר ע"פ ג' בה"כ לשחוט' את הבכור כנלפענ"ד בעזהי"ת ובזה הנני ידידוש"ת באהבה ה"ק דוד דוב מייזליש