שו"ת בנין דוד סז

להן היתר לאחר אסורין לא כש"כ, ור' ישמעאל יליף במה מצינו מאחות אשה שחייבין על זדונה כרת ועל שגגתה חטאת ואסורה להתייבם אף כל ערוה שחייבין על זדונה כרת ועל שגגתה חטאת תהא אסורה להתייבם וקאמר דאיכא בינייהו אלמנה לכ"ג לר"ע אסורה להתייבם כיון דאין לו היתר לאחר איסורה ולר' ישמעאל מותרת להתייבם הואיל ואין חייבין על זדונו כרת עיי"ש בפני משה דהה"ד כל חייבי לאוין שאין להן היתר איכא בינייהו וחדא מינייהו נקט עיי"ש ולהבין במאי פליגי ר"ע ור"י נראה דלכאורה איך יליף ר"ע בק"ו מאחות אשה הא יש לומר מה לאחות אשה דהוא בכרת וכבר עמד ע"ז בישרש יעקב דף ט' והניח בצ"ע: ובפשיטות י"ל לפי דברינו הנ"ל דזה דלאו בעלמא קיל מכרת הוא משום דחזינן דעדל"ת בעלמא ול"ת שיש בי' כרת אינו דוחה ובאמת פריך הש"ס ביבמות דף (ה' ע"ב) דניליף ממילה דעדל"ת שיב"כ, ודחה מה למילה שכן נכרתו עלי' י"ג בריתות וגם משום דהוי עשה דלפני הדיבור עיי"ש, ולפי"ד הירושלמי הנודעים המובא בתוס' קדושין (דף ל"ח ד"ה דאקריב) דעשה דלפני הדיבור הוא קיל א"כ עכצ"ל דלהירושלמי אי אפשר למילף ממילה משום דנכרתו עלי' י"ג בריתות: והנה החת"ס יו"ד סי' רמ"ט הקשה לפי"ד הש"ס (יבמות ע"א ע"ב) דלא נאמרה פריעה לאברהם אבינו ע"ה ואין בה כרת ולא נכרתה עלי' יג"ב א"כ ניליף דעדל"ת שיב"כ מפריעה דדוחה שבת דילפינן סוף מילה מתחילת מילה מה תחילת מילה דוחה שבת אף סוף מילה דוחה שבת כמ"ש בשאלתות פ' אחרי ובשאילת שלום (אות צ"ט) דמטעם אין היקש למחצה ילפינן דמהאי קרא ילפינן לציצין המעכבין עיי"ש בחת"ס מה שהאריך בזה, ובאמת בש"ס תמורה דף (כ"א ע"ב) ושבועות דף (י' ע"א) וזבחים דף (מ"ט ע"ב) אמר ר' יוחנן בכה"ת כולה למדין למד מן הלמד חוץ מקדשים והמפורשים העירו שזה הוא פלוגתת ר"ע ור' ישמעאל בירושלמי קדושין פ"ק (הלכה ב') דיליף דעבד עברי נקנה בכסף מויצאה חנם אין כסף ובשטר יליף ר"ע עבד עברי מעברי' ועברי' מבת חורין נמצא למד מן הלמד ור' ישמעאל דל"ל למד מן הלמד לא יליף כר"ע עייש"ה ולפי"ז שפיר יובן דברי הירושלמי דר"ע ור' ישמעאל לשיטתו דר"ע דס"ל דילפינן למד מן הלמד שפיר איכא למיליף מפריעה דעדל"ת שיש בי' כרת ושוב אין שום חומרא בל"ת גרידא מלאו שיש בי' כרת ושפיר יליף שאר עריות בק"ו מאחות אשה אבל ר' ישמעאל לשיטתו דסובר דאין למדין למד מן הלמד א"כ ליכא למילף מפריעה דעדל"ת שיב"כ כיון דפריעה גופא נלמד רק בהיקש ממילה ובש"ס [זבחים דף כ' ע"א] הוא בעי' דלא איפשטא אי דבר הלמד בהקישא חוזר ומלמד במה מצינו והכא לא הוי מפורש ההיקש כיון דמטעם אין היקש למחצה אתינן לה ולכן לר' ישמעאל ליכא למילף חייבי לאוין מאחות אשתו דהוא בכרת ושפיר מובן פלוגתתם דאזלי לשיטתם ודו"ק: וכעת העיר אותי בני חביבי הרב הה"ג מו"ה צבי שליט"א מירושלמי שבת [פי"ט ה"ב] וביבמות [פ"ח ה"א] דר"ע יליף מהמול ימול אחת למילה ואחת לפריעה, ואמר עד כדין כר"ע דו אמר לשונות ריבוין הן, כר' ישמעאל דו אמר לשונות כפולות הן, וכו' ע"ש דמפורש דזה אי נאמרה פריעה לאאע"ה תלי' בפלוגתת ר"ע ור"י ע"ש ויש להאריך ואכ"מ: ז) ובהיותי בענין זה עלה בדעתי ליישב דברי הש"ס יבמות [ד' ע"א] דקאמר ותו ל"ת גרידא מנ"ל דדחי, דכתיב לא תלבש שעטנז וכו' גדילים תעשה לך וכו' ואמר ר"א מנין ליבמה שנפלה לפני מוכה שחין חוסמין אותה שנאמר לא תחסום שור בדישו כי ישבו אחים יחדיו, ומדקדקים אמאי נקט הש"ס הא דיבמה שנפלה לפני מ"ש הא כמה סמוכין איכא באורייתא ואיזה המשך הא דעדל"ת להא דיבמה שנפלה לפני מו"ש, ונראה לי דבר מחודד דיש להעיר למ"ל קראי דסמוכין לומר דאין חוסמין אותה לפימ"ש האבני מלואים סי' קע"ד דלרבי דס"ל בפסחים [ל"ג] וסנהדרין [פ"ב] דהזיד במעילה במיתה, ומבואר בנדרים [ל"ה ע"א] ושבועות [כ"ב] דיש מעילה בקונמות, א"כ בנודרת הנאה מהיבם אין צריכה חליצה ויבום דהוי כמו ערוה כיון דאיכא מיתה בידי שמים דחמור מכרת כמבואר בקרבן אהרן [עי' שם בהגהות שתמה מש"ס פסחים (ל"ב ע"ב) ובשבת (כ"ה ע"ב) דמבואר דכרת חמור ממיתה ביד"ש] וכמו דחייבי כריתות פטורת מחליצה ויבום. כ"כ ח"מ בידי שמים ע"ש ומבואר בנדרים (ע"ד ע"א) וביור"ד סי' רל"ד סעי' ז' דאין היבם מפיר נדרי שומרת יבם ע"ש א"כ למ"ל הסמוכים לומר שאין חוסמין הא הברירה בידה לאסור בקונמות ותהי' פטורה מחליצה ויבם דאין לומר דאסור לבטל מצות יבמין דהא זה היא מדרבנן אבל מה"ת מותר לבטל מצות יבמין דאחות זקוקה היא מדרבנן והיא הערה נכונה [ונודע מה שעמד הבית אפרים יו"ד סי' נ"ד על המחקר בנשבע לבטל את המצוה בכולל דחיילא השבועה, אם חייב בעונש כדין עובר על המצוה או לא, וכעי"ז נסתפק בשו"ת רע"א סי' רכ"א עש"ה ויש לפלפל הרבה ואכמ"ל וקצרתי אמנם לק"מ דהא אנן קיימ"ל כחכמים דהזיד במעילה באזהרה וכ"פ הרמב"ם ז"ל ה' מעילה פ"א ה"ג א"כ ליכא אלא לאו גרידא ולא הוי כערוה דהא מה"ת מתייבמת דאמרינן עדל"ת ורק מדרבנן גזרינן ביאה ראשונה אטו שני' כמבואר ביבמות (כ' ע"ב) לכן שפיר צריך לן הסמוכות דיבמה שנפלה לפני מו"ש שאין חוסמין אותה דהו"א דחוסמין דאין ברירה בידה לאסור בקונם דהא אמרינן עדל"ת כיון דל"ה אלא לאו גרידא דילפינן מכלאים בציצית דעדל"ת גרידא [דבישנו בשאלה עדל"ת ועשה עי' יבמות (ה' ע"א) וכבר תמהו על הרשב"א והחינוך ז"ל דס"ל דאין עדל"ת ועשה בנדר מש"ס הנ"ל] ולפי"ז שפיר מתורץ קו' הנ"ל על המשך הא דעדל"ת להא דיבמה שנפלה לפני מו"ש דכיון דאמרינן עדל"ת מש"ה צריך לן קראי דאין חוסמין אותה דבלא הסמוכין הו"א דחוסמין אותה ליבום אף בנדרה דעדל"ת ודו"ק וב"ה הוא דבר נחמד: ח) וראיתי בשו"ת שדה יצחק סי' א' שתמה על המנ"ח מצוה א' שכ' ליישב קו' הכפ"ת יומא (פ"ד) איך אמרינן ביבמות (כ) דעשה דיבום דל"ת הא בדידה ליכא עשה ומבואר בתוס' גיטין [מ"א ע"א] דהיכא דבדידה ליכא עשה כ"א עדל"ת ע"ש בד"ה לישא וכתב המנ"ח לתרץ עפי"ד הש"ס יבמות (פ"ד) דאלאו דהוא אינו מוזהר גם היא אינה מוזהרת א"כ כיון דאמרינן עדל"ת שוב היא אינה מוזהרת דהא הוא אינו מוזהר ע"ש והקשה הנ"ל איך יפרנס גמרא ערוכה ביבמות (ג') דאי לא הוי כתיב עלי'