שו"ת בנין דוד סו

בו כרת. שוב עכצ"ל דהוא מטעם הותרה ושוב גם ביאה שני' מותר, כמו ביבום ושפיר הי' הס"ד דש"ס דא"א מתייבמת דעדל"ת דהא איכא עשה דל"א פקעי דהא גם ביאה שני' מותר ודו"ק: ד) ואמינא עוד דבר מחודד לתרץ קו' הנ"ל איך הי' ס"ד דש"ס לומר דבלא קרא דעלי' הו"א דאחות אשה מתייבמת דעדל"ת הא אין קידושין תופסין בחייבי כריתות ואמרינן פקעי וליכא עשה כלל, דהנה במס' קידושין (ס"ז ע"ב) יליף הש"ס הא דאין קידושין תופסין בחייבי כריתות מקרא והיתה לאיש אחר לאחר ולא לקרובים ופריך ואימא לאחר ולא לבן ומשני בן בהדי' כתיב בי' לא יקח איש את אשת אביו, ופריך ואימא אידי ואידי בבן הא לכתחילה והא בדיעבד, ומשני לכתחלה מאחות אשה נפקא ומה א"א בכרת לא תקדש חייבי מיתות בי"ד לא כש"כ, ופריך ואימא אידי ואידי באחות אשה הא לכתחילה הא בדיעבד ומשני אין הכי נמי ע"ש. הרי מבואר דהא דאין ק"ת באחות אשה ילפינן מקרא דלאיש אחר, דלבן לא צריך קרא דמאחות אשה נפקא דהוא בכרת כש"כ בבן דהוא במיתות בית דין, והנה המקנה הקשה מאי קאמר דלבן לא צריך קרא דמאחות אשה נפקא מקו"ח דהיא בכרת כש"כ בבן דהוא במיתת בית דין דילמא אתא קרא לבן ולמלקות דהא קיימל"ן דאין עומה"ד ומנ"ל להש"ס דהקרא אתא דאין קידושין תופסין באחות אשה, ותי' המקנה דבאמת הקש' הרשב"א מאי משני הגמרא דהקרא אתי לאחות אשה על לכתחילה למה לא נילף מקו"ח מאלמנה לכה"ג דאינו אלא בלאו ואפי"ה אסור לכתחילה כש"כ אחות אשה דהוא בכרת, וכתב המקנה לתרץ דעכצ"ל דמש"ה צריך קרא באחות אשה למלקות דמכח קו"ח הוי אמרינן אעומה"ד וא"כ לפי שיטת המהרש"א סנהדרין [נ"ד] דהטעם דאעומה"ד משום די"ל כיון דחמיר יותר אין לו כפרה בעונש זה א"כ שפיר פריך דלמ"ל קרא בבן על לכתחילה הא מאחות אשה נפקא, וא"ל משום דאין עונשין מה"ד מש"וה צריך קרא על מלקות בבן דא"כ שוב יוקשה למ"ל קרא דלא תקח באחות אשה על לכחחילה, נילוף מאלמנה לכה"ג בקו"ח כקו' הרשב"א ושוב ל"ש לומר דאעומה"ד דהא חזינן בבן ג"כ איכא מלקות והוא חמיר טפי שהוא במיתות בי"ד וחזינן דגם במיתה כתב רחמנא דמלקות הוי כפרה, א"כ שפיר נוכל למילוף אחות אשה מאלמנה לכה"ג בקו"ח ויתחייב גם מלקות באחות אשה כיון דחזינן דאף בבן דחמיר דהוי במיתה איכא מלקות לכפרה כש"כ באחות אשה דקיל דהוי רק בכרת בוודאי איכא מלקות לכפרה, וא"כ למ"ל קרא באחות אשה על לכתחילה ועכצ"ל דבבן ליכא מלקות ושוב לא נוכל למיליף אחות אשה בקו"ח מאלמנה לכה"ג דאיצטריך למלקות דמקו"ח אמרינן אעמה"ד, ושפיר אתי' קרא דלא תקח לאחות אשה לאסור לכתחילה, וקרא דאיש אחר לדיעבד דאין קידושין תופסין באחות אשה ע"כ תמצית דבריו הנצרכים לעניינינו ודפח"ח: והנה כ"ז אי אמרינן דכרת חמיר מלאו שיש בו מלקות אז שייך קו' הרשב"א דניליף אחות אשה בקו"ח מאלמנה לכה"ג שהוא בלאו אבל אם נימא דלא חמיר כרת מלאו שיש בו מלקות שוב לא יוקשה קו' הרשב"א דניליף בקו"ח מכ"ג דהא ליכא קו"ח כלל ושוב יש לומר דקרא מיירי בבן והא לכתחילה והא בדיעבד ולמלקות, דמאחות אשה בקו"ח הו"א דאעומה"ד ואי דא"כ למ"ל קרא דלא תקח באחות אשה ניליף מאלמנה לכה"ג מקו"ח דהיא בלאו כש"כ אחות אשה שהיא בכרת ז"א דהא אמרינן דכרת אינו חמיר מלאו ושפיר צריך קרא באחות אשה על לכתחילה והקרא דלאיש אחר אתא לבן ובאחות אשה נימא דקידושין תופסין אך באמת כיון דקיימל"ן דכרת חמיר מלאו ושפיר איכא קו"ח מאלמנה לכה"ג וע"כ דהקרא לא מיירי בבן אלא באחות אשה לומר דאין קידושין תופסין באחות אשה. והנה י"ל דזה אי כרת חמור מלאו תלי' בזה, דאי אמרינן אעדל"ת שיב"כ א"כ חזינן דכרת חמור מלאו בעלמא, אבל א"נ דעדל"ת שיב"כ, שוב חזינן דאין חילק בין ללאו בעלמא לכרת, וכן ראיתי בשירי קרבן בהגהות הירושלמי יבמות פ"א ה"א ד"ה מ"ד, שכתב כן בפשיטות, ובערוך לנר יבמות [ז' ע"א] העיר מש"ס יבמות (פ"ב ע"א) דקאמר בדאורייתא ל"ש לאו כ"ש כרת, א"כ חזינן דכרת אינו חמיר מלאו וכתב ג"כ דכיון דאנן קיימ"ל דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, ולאו בעלמא דחי, א"כ חזינן דכרת חמיר מלאו בעלמא עכ"ד [ולפי"ד הישיע"ק בקו"א לה' פסח דטעמא דאעדר"ת שיב"כ כיון דגם שוגג חייבה רחמנא עיי"ש נסתר זה דהא אינו מפאת חומרא דכרת ויש להאריך בזה ואכמ"ל] וא"כ אליבא דמסקנא דכרת חמיר מלאו דעלמא שפיר אמרינן דאין קידושין תופסין באחות אשה מקרא דלאיש אחר דלא אתיא לבן, דא"כ ניליף אחות אשה לכתחילה מאלמנה לכה"ג בקו"ח דהוא רק בלאו ואחות אשה הוא בכרת וכ"ש לומר דאין עומה"ד דהא חזינן דאשת אב דחמיר איכא ג"כ מלקות לכפרה, וכנ"ל: ולפי"ז שפיר מתורץ קו' כת"ה והישרש יעקב הנ"ל דאיך הי' הס"ד דש"ס לומר דבלא קרא דעלי' הו"א דעדל"ת הא ליכא עשה כלל דאמרינן פקעי דהא אין קידושין תופסין באחות אשה דזה אינו דהא לפי הס"ד השתא דעדל"ת שיש בו כרת א"כ לא חמיר כרת מלאו ושוב לא אמרינן כלל דאין קידושין תופסין באחות אשה דיש לומר דהא לכתחילה והא בדיעבד היינו בבן ולא יוקשה דא"כ למ"ל קרא על לכתחילה באחות אשה ניליף מאלמנה לכה"ג בקו' דהוא רק בלאו ואחות אשה הוא בכרת שזה אינו דהא לפי הס"ד השתא דעדל"ת שיש ב"כ אינו חמיר כרת מלאו בעלמא וליכא קו"ח כלל ושוב י"ל דבאחות אשה קידושין תופסין והקרא אתיא לאשת אב, ושפיר מתורץ קו' הנ"ל ודו"ק היטב וב"ה הוא דבר חריף: ה) ובדרך קצרה יש ליישב קו' הנ"ל דשם בקידושין (ס"ח ע"א) יליף ראב"י הא דאין קידושין תופסין בחייבי כריתות מקו"ח מיבמה לשוק (שאין קידושין תופסין בה דכתיב לא תהי' אשת המת החוצה לא תהי' בה הוי' לזר) ומה יבמה שהיא בלאו אין קידושין תופסין בה חייבי מיתות וחייבי כריתות לא כל שכן (ולדידי' י"ל דלא ילפינן באחות אשה מקרא מיוחד) וכ"ז נכון במסקנא דאין עדל"ת שיש ב"כ ומוכח דכרת חמיר אבל לפי הס"ד דעדל"ת שיב"כ א"כ ליכא קו"ח מיבמה ושוב קידושין תופסין בחייבי כריתות וגם באחות אשה ולא אמרינן פקעי ושפיר הויא דעדל"ת משו"ה איצטריך קרא דעלי' ודו"ק: ו) ובדברינו יש לבאר פלוגתת ר"ע ור' ישמעאל בירושלמי יבמות רפ"ק דר"ע יליף חייבי לאוין לפטורא מחליצה ויבום. בקו"ח מאחות אשה מה אחות אשתו שיש לה היתר לאחר איסורה כשמתה אשתו אסורה להתייבם שאר כל העריות שאין