שו"ת בנין דוד סה

תפסי וע"ש בתוס' ד"ה סוטה דמבואר דלשיטת רש"י כל דלא תפסי בה קידושין אף אם קידשה בהיתר ואח"כ נאסרה עליו פקעי מינה קידושין הראשונים ע"ש ומש"ה לר"ע דס"ל דאק"ת בח"ל, וכיון דעכ"פ אחר ביאה הראשונה אסורה עליו דאף אי נימא עדל"ת לא דחי אלא ביאה הראשונה אבל ביאה שני' אסורה עלי' כמבואר ביבמות (כ' ע"ב) גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שני' א"כ כיון דבביאה השני' אסורה עליו שוב אמרינן פקעי הקידושין דהא ר"ע ס"ל דאק"ת בח"ל ותו לא מצי חייל קידושי יבום בביאה רק לשעתו וזה לא מהני דהוי כאומר היום את אשתי ולמחר א"א אשתי דלא הוי קידושין כלל כמ"ש הר"ן ז"ל נדרים כ"ט דאי לא הוי אשתו לעולם הו"ל כקנין דמים, וקנין דמים באשה לא אשכחן, ומש"ה לא שייך כלל לומר לר"ע עדל"ת דהא ליתא לעשה כלל עכ"ד הא"מ והקשה כת"ה א"כ איך הי' הס"ד דש"ס בריש יבמות (ג' ע"ב) למימר דטעמא דכתב רחמנא עלי' לאסור אחות אשה להתייבם משום דהו"א דאתי עשה דיבום ודחי' ל"ת שיש בו כרת הא גם בלא הקרא ג"כ ה"א דאינה מתייבמת דכיון דאין קידושין תופסין בח"כ ממילא אחר ביאה הראשונה פקעי ממנה הקידושין דביאה שני' אסורה עליו א"כ ליתא לעשה דיבום כלל לפי דברי האבני מלואים והיא קושיא גדולה ומצאתי שכבר קדמו הגאון בישרש יעקב יבמות ט' בד"ה והרי ונשאר בצ"ע ע"ש. א) ואשר אנכי אחזה בזה ליישב דהנה כבר תמהו על רש"י ז"ל מנ"ל לחדש דכמו דאין ק"ת כמו כן אמרינן פקעי הקידושין אח"כ, הא י"ל אף דלא תפסו הקידושין מ"מ אם כבר נתקדשה בהיתר ל"א אח"כ פקעי ע"י שבא האיסור, ועי' שם בתוס' ובפשיטות יש לומר דסברת רש"י ז"ל מהא דמבואר ביבמות (ח' ע"א) דאיצטרך קרא דעלי' דאין אחות אשה מתייבמת היכי דנשא מת ומת ואח"כ נשא חי, דה"א דמותרת להתייבם דאמרינן הואיל ואישתרי אישתרי מש"ה גלי לן קרא עלי' לאסור אחות אשה להתייבם עיין שם א"כ חזינן דכמו דמהני איסור אחות אשה בנשא חי ואח"כ מת אחיו דלא חל כלל הזיקה ואסורה להתייבם כן אפילו בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי אף דהיתה זקוקה מ"מ פקעי הזיקה אח"כ, ע"י שנשא חי את אחותה ול"א כיון דכבר חל חיוב הזיקה קודם שנשא אחותה יהי' הזיקה מדחה איסור אחותה כיון דבשעה שחל הזיקה לא הי' דבר המעכב ונימא אף שנתהווה איסור אחותה לא נפקע הזיקה, וע"כ צ"ל דהזיקה אינה רק כ"ז שמותר ליקח אותה, אבל בנתחדש ענין שכעת לא הי' חל הזיקה אמרינן אף שכבר חל הזיקה נפקע הזיקה וכ"כ לענין קידושין אמרינן שהקידושין אינם לעולם, רק כ"ז שלא נתחדש איסור המונע לחול הקידושין אבל בנתחדש איסור שלא הי' הק"ת אמרינן פקעי ובמק"א הארכתי בזה: ולפי"ז מה מאוד מתורץ קו' כ"ת הנ"ל למ"ל קרא דעלי' הא בלא"ה הו"א דאין אחות אשה מתייבמת דהא אמרינן פקעי הקידושין דאין ק"ת בח"כ וליכא לעשה כלל דז"א דהא אי לא גלי לן רחמנא קרא דעלי' שוב הו"א היכי דנשא מת ומת ואח"כ נשא חי דמותרת להתייבם דהואיל דאישתרי אישתרי א"כ נימא דאף דאין חל הזיקה מ"מ אם חל הזיקה ל"א פקעי א"כ ה"ה לענין אין ק"ת ג"כ הוי אמרינן אף דאין ק"ת מ"מ אם תפסו הקידושין לא פקעי אח"כ א"כ שפיר הו"א דאחות אשה מתייבמת דעדל"ת דהא איכא לעשה דלא נימא כלל פקעי ודו"ק וב"ה הוא דבר נכון: ב) ועוד יש לתרץ קו' הנ"ל למ"ל קרא הא ליכא לעשה כלל כיון דבביאה שני' אסורה. שוב אמרינן פקעי. דהנה באמת הקשה הראב"ד ז"ל פ"א דתמיד לשיטות דכלאים בציצית גם שלא במקום מצוה כגון בלילה מותר ללבוש דאמרינן הואיל דאישתרי אישתרי א"כ אמאי אמרינן גבי חייבי לאוין ביבמות (כ' ע"ב) דגזרינן ביאה ראשונה אטו ביאה שני' נימא הואיל דאישתרי ביאה ראשונה אישתרי ג"כ ביאה שני' עי' בש"א סי' כ' מה שכ' לתרץ: ובפשיטות יש ליישב קו' הראב"ד ז"ל לפי"מ שמבואר בשו"ת הרי"ם ז"ל אהע"ז סי' מ"א דגבי יבום ל"א הואיל ואישתרי אישתרי דהא גלי לן קרא דעלי' דאין אחות אשה מתייבמת כגון היכי דנשא מת ומת ואח"כ נשא חי ואפי"ה אסורה דל"א הואיל וכו' ע"ש דבשום איסור ל"א הואיל וכו' גבי יבום א"כ לא קשה קו' הראב"ד ז"ל דנימא הואיל וכו' ומשו"ה שפיר אסורה בביאה שני', א"כ ממילא מתורץ קו' הנ"ל איך הו"א בלא קרא דעלי' דא"א מתייבמת דעדל"ת הא ליכא לעשה דביאה שני אסורה ואמרינן פקעי דזה אינו דהא בלא קרא דעלי' הו"א הואיל ואישתרי אישתרי ומותרת גם בביאה שני' ול"ש כלל לומר פקעי ושפיר הו"א דעדל"ת ודו"ק. ג) עוד יש ליישב קו' הנ"ל, דהנה התוס' יבמות (כ' ע"ב) ד"ה אטו הקשו למה לא יהי' מותר הביאה שני' ג"כ כיון דנעשית אשתו לכל דבר, כמו בנשא אלמנה ואח"כ נתמנה להיות כ"ג דלא צריך קרא ע"ז לקמן [ס"א ע"א] דמותרת ותירצו דאינה נעשית אשתו אלא היכי דשרי לי' בלא דחי' אבל בחייבי לאווין דאפי' בביאה הראשונה לא שרי אלא מצד דעדל"ת, וביאה שני דלית בה עשה לא דחיא ע"ש וכ"כ התוס' ישנים יבמות (ח' ע"ב) ע"ש והנה נודע פלוגתת הראשונים, בטעם דעדל"ת דהרמב"ן ז"ל פ' יתרו כ' דהעשה חמיר מל"ת, ובספר הליכות עולם הביא בשם ספר הכריתות הטעם דהעשה הוי תנאי להל"ת כלומר לא תלבש שעטנז אם לא במקום מצוה, וכן בכל ל"ת אמרינן דלא נאמרה במקום עשה ע"ש והנפמ"נ בין הני טעמים, דלטעם הרמב"ן ז"ל אמרינן דעדל"ת מצד דחי', ולטעם הסה"כ הנ"ל עדל"ת היא מצד הותרה דלא נאמר הלאו כלל במקום מצוה וכן מפורש בשו"ת מהרי"ק ז"ל שורש קל"ח שהביא דברי השואל בטעם עדל"ת משום דאיכא למימר דכי אזהרה קרא דלא תעשה לא דבר בלשון מקום מצוה כלל, והיינו כשיטות הסה"כ הנ"ל והמרי"ק מדחה דבריו דמלשון עשה דוחה ל"ת לא משמע הכי, רק דהוי דחוי' ולא הותרה, ועוד דא"כ גם ל"ת שיש בו כרת הו"ל למימר דלידחו לי' עשה מהאי טעמא, ובאמת אנן קיימ"ל דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת עכ"ד, וא"כ הכא בהס"ד דס"ל דעשה דוחה אף ל"ת שיש בו כרת א"כ שפיר יש מקום לומר בטעם עדל"ת משום דהל"ת לא נאמרו במקום הל"ת, והוי מטעם הותרה, ושוב גם ביאה שני' מותרת, ושפיר מתורץ קו' הנ"ל איך ס"ד דש"ס דבלא קרא הו"א דא"א מתייבמות מטעם עדל"ת הא הביאה שני' אסורה, ואמרינן פקעי וליכא עשה כלל דזה אינו דלפי הס"ד השתא דעדל"ת אף שיש