שו"ת בנין דוד נב

לא יעלה יפה דהא בעת שנותן הגט לידה בזה הרגע ממש הוא אינו עוד חלל דהא נתגרשה ואינה תו עמו וסגי בהכי מה"ת כמ"ש לעיל א"כ בשעת נתינה הגט מזויף מתוכו שנכתב פלוני החלל והוא כהן לכך מההכרח שידור הנאה מקודם א"כ הוי כהן ושפיר יכול אח"כ לכתוב כהן דחזר לכיהונו ע"י שהדיר הנאה עכ"ד ודפח"ח: ג) ולפי הנ"ל נראה לי ליישב קו' התוס' שם בהא דאמרינן שם בגמ' דא"צ לפרט הנדר ופריך הגמ' מהא דתנן הנושא נשים בעבירה פסול עד שידור הנאה, ותני עלה נודר ועובד יורד ומגרש, ואי אמרת אין צריך לפרט הנדר ליחוש דילמא אזיל לגבי חכם ושרי לי', והקשו התוס' למה לי' לאתוי' הך ותני עלה הא ממתני' גופי' הי' יכול להקשות דקתני פסול עד שידור הנאה ליחוש דילמא אזיל לגבי חכם ושרי לי' ע"כ ונראה בזה דהנה זקני הח"צ ז"ל בסי' ל"א הקשה מה פריך הש"ס דילמא אזיל לגבי חכם ושרי לי' הא כל מה דאפשר לתקוני מתקנינן ושמא לא ילך אצל החכם אמנם לפי דברי המנחת פתים הנ"ל הדבר נכון דהא קיי"ל דחכם עוקר הנדר למפרע א"כ אף כשנודר ואח"כ מגרש יכול לכתוב בגט כהן כמ"ש לעיל משום דבעת נתינת הגט לא הי' חלל דהא הדיר הנאה ממנה, מ"מ אם שואל עצמו על הנדר וחכם עוקר הנדר למפרע, א"כ בשעת נתינת הגט קודם שיגיע לידה, הוי חלל ובגט נכתב שהוא כהן א"כ הוי פסול וי"ל דזה הוא קושי' הגמ' דילמא אזיל לגבי חכם ושרי לי' וכיון דאם ילך לחכם, להתיר נדרו יהי' הגט פסול למפרע, שנכתב כהן והוא הי' אז חלל א"כ אפי' אם לא ילך לגבי חכם ג"כ אין זה כריתות דהא בכל רגע יש בידו לעשות דבר שהגט יהי' פסול ושתהי' עוד אשתו, וא"כ מתורץ קו' החכ"צ דהקשה דלעולם א"צ לפרט הנדר והא דקתני שידור משום דכל מה שאפשר לתקוני מתקנינן ודלמא לא ילך אצל החכם להתיר לו הנדר דהא אם נאמר דיכול לילך אצל חכם להתיר לו הנדר אפי' אם לא ילך ג"כ אין זה כריתות, דהא יכול לילך בכל עת אצל החכם להתיר לו הנדר ועוקר הנדר למפרע א"כ הגט פסול, ובזה שפיר מתורץ קושי' התוס' למה לי' להקשות מהברייתא הא יכול להקשות גם מהמשנה דהא בזמן המשנה א"צ לכתוב כהן בגיטין א"כ י"ל דלעולם א"צ לפרט הנדר, והא דהתקינו שידור הנאה הוא כמו שהקשה החכ"צ דכל כמה דאפשר לתקוני מתקנינן, דהא אפי' אם ילך אצל החכם ויתיר לו לא יפסול הגט למפרע דבזמן המשנה לא הי' כותבין כהן בגיטין, אבל מברייתא דאז כבר התקינו לכתוב כהן וא"כ אין לומר כקו' החכ"צ דמה דאפשר לתקן מתקנינן כנ"ל לכן פריך שפיר הש"ס דילמא אזיל לגבי החכם ושרי לי' ודו"ק כי נכון הוא בס"ד, ויש לפלפל עוד בגוף דברי המנ"פ הנ"ל, ועל דברינו דהגט יהי' פסול למפרע אם יתירו לו הנדר, ויען כי הוא רק לפלפולא ע"כ קצרתי דלדינא הדבר ברור דהנושא נשים בעבירה ובא לגרש את אשתו צריכין לכתוב הכהן אף אם לא הדיר הנאה ממנה, דהא מה"ת כהן הוא והא דפסול לעבודה הוא רק מדרבנן מטעם קנס, כמבואר בריטב"א ז"ל יבמות [פ"ה ע"א] הובא ג"כ במנ"פ, וגם מבואר שם דאפילו לשיטת הרא"ם הנ"ל דהנושא נשים בעבירה הוי כחלל כ"ז שלא פירש ממנה, היינו להחמיר עליו דאין לו קדושת כהן, אבל לא להקל שיהי' מותר לטמא למתים א"כ הוא כהן, ע"כ בודאי צריכים לכתוב בהגט פב"פ הכהן ע"ש: ד) עוד נראה לפענ"ד לתרץ קו' התוס' הנ"ל אמאי לא פריך ממתני' גופי' דקתני פסול עד שידור הנאה, דהנה זקני החכ"צ ז"ל העיר בהא דפריך דילמא אזיל גבי חכם דהא לא הוי חשיד משום דמיירי בכהן שרוצה בתשובה, אלא שעד שיזדמן לו סופר ועדים יכול לעבוד עבודתו בביהמ"ק כיון שקיבל עליו בנדר וכל הנדר הוא רק משום סייג ומשמרת. וא"כ מה דאפשר לתקן לעשות סייג מתקנינן, ואפשר שלא ילך להחכם ומאי פריך דילמא אזיל לגבי חכם עיי"ש שתירץ כיון שבידו להתיר הנדר הוי כמאן דליתא ואין זה תוספת סייג ע"ש: וע"ד הפלפול נראה בס"ד דהנה בב"ט בשער הכולל ד"ו העיר לפי שיטת התוס' שבועות (כ' ע"ב) ד"ה דכי דהא דנדרים חלין ע"ד מצוה היינו בביטול מ"ע כגון לולב וסוכה, אבל לקיים מצוה כגון שלא לאכול ביוהכ"פ או שלא לאכול נבילות וטריפות אינו חל דאאחע"א, ובש"ע יו"ד רט"ו איכא דיעות בזה ע"ש וא"כ איך קתני נודר הא אאחע"א דנשים פסולות ועיין בעצי לבונה ובנדרי זרוזין סי' רכ"ח ס' ט"ו שהאריכו בזה ובפשיטות נראה לתרץ לפי"ד התוס' בשבועות (כ"ג ע"ב) ד"ה דמוקי דעל ח"ש חל האיסור והסברא פשיטא לפימ"ש רש"י חולין (ק"א ע"ב) דשבת ליוהכ"פ הוי מוסיף כיון דשבת הוי מיתות ב"ד ויהכ"פ הוי ביד"ש, ועיין בטעה"מ בה' א"ב פי"ז ד"ה ועוד הא שהאריך להסביר שיטת רש"י דכיון דמכח איסור השני נתוסף עונש בי"ד וגורם פעולה חדשה מה שלא הי' עונש מכח איסור הראשון, כמו ביוהכ"פ שלא הי' עונש רק ביד"ש ומכח שבת נתוסף עונש בי"ד לכן חשיב איסור מוסיף ע"ש ולא כשיטת הריטב"א הובא ברא"י חולין קי"ג דהוי כולל ע"ש ומכ"ש היכא דמכח איסור הראשון ליכא שום עונש ומכח איסור השני נתוסף עונש מלקות, בודאי חשיב מוסיף. ולהכי האיסור חל על ח"ש כיון דבח"ש ליכא מלקות חשיב איסור השני מוסיף ועיין במהרי"ט בפ"ג דמס' קידושין בהא דבעי שם, בכהן שבא על אחותו וחזר ובא עלי' אם עשתה חללה או כא, והקשה המהרי"ט איך חל איסור זונה על איסור אחותו ותי' דאף דאין אחע"א מ"מ אם התרו משום הלאו הב' ולא התרו משום הלאו הראשון לוקה מכח ב' ועיין בשעה"מ בפי"ז מא"ב מ"ש בזה ולפי שיטת רש"י מובן היטב סברתו דזה מיחשב מוסיף על איסור מכח דלוקין, וא"כ לפי מ"ש הרמב"ם בפי"ז מה' א"ב הל' ב' דקידש ולא בעל אינו לוקה, וא"כ שפיר משכחת לי' דנדר מכל נשים פסולות בעולם מתשמיש, דלגבי כל העולם חל כיון דל"ה רק איסור בעלמא דבעל ולא קידש אינו לוקה, ומכח הנדר איכא מלקות והוי מוסיף, ושוב שפיר חל גם על אשתו מכח כולל אף דליכא מוסיף דבאשתו הוי קידש ובעל מ"מ ע"י כולל (ועי' בשו"ת רע"א סי' קע"א בתשו' בנו שנסתפק בזה אי אמרינן תרי ותלתא מיגו בענין אחע"א, ועי' בשאג"א סי' ע"ב וע"ג דמשמע דבכה"ג אינו חל, אבל מבואר בתוס' כריתות י"ד ע"ב דאיסור אשת אח חל על איסור אחות אשה דקדים לי' משום דהוי מוסיף אשאר אחים, והקשו בתוס' הא גם אשאר אחים היתה אסורה מכח ממזרת, וכ' דכיון דמכח ממזרת הוי מוסיף שפיר חל גם איסור אשת אח מטעם מוסיף אשאר אחים ע"ש ויש לפלפל הרבה בזה וקצרתי): אמנם לפימ"ש התוס' יבמות (ל"ג ע"ב) ד"ה אמר דבקל על חמור אינו חל אף בכולל עיי"ש