שו"ת בנין דוד לז

ב"ח דאאממע"ר וראי' מנדרים צ' דבראשונה הי' אומרים דאומרת טמא"ב נאמנת וע"כ דל"א אאמע"ר ע"ש אולם כבר תמהו האחרונים דהתם מיירי באשת כהן ובאונס א"כ ל"ש כלל הא דאאמע"ר דהא לא נעשית רשע' עי"ז דהוי באונס משא"כ בנ"ד ואין לומר דבנ"ד ל"ש אאמע"ר דרצונה לעשות תשובה וכמ"ש התוס' ב"מ ג' וידוע תשו' חו"י ע"ז, דבנ"ד ל"ש זה דשם י"ל דרצונו לעשות תשובה ולא להביא חולין לעזרה או באשה שזינתה י"ל שהודית דלא תכשול לבעלה שאסור לדור עמה משא"כ במשמשתו נדה דמה דהוה הוה ולא תהי' אסורה עי"ז ולמה הודית ומצאתי סברא זו מפורש בסדרי טהרה סי' קפ"ה סק"ב דדוקא באומרת זנתה שייך לומר דרצונה לעשות תשובה ולא להכשיל בעלה משא"כ במשמשתו נדה מה דהוה הוה ואמרינן דאאמע"ר ע"ש: והנה הי' מקום לומר לפי מה שכתב הר"ן על דברי הראב"ד ז"ל גבי משמשת נדה דלענין ממון להפסיד כתובתה נאמנת ול"א אאמע"ר ע"ש א"כ נימא דנאמנת ג"כ לאסרה על בעלה דנימא מתוך כמו גבי ס"ת בגיטין [נ"ד ע"ב] אמנם זה אינו דכבר כתב הטו"ז יו"ד סי' קכ"ז ס"ק ד' דבאיכא חזקה ל"א מתוך ע"ש א"כ גם הכא איכא חזקת היתר לבעלה וחזקת כשרות וראיתי כעת בבי"צ אהע"ז ח"ב סי' ק"כ שהעיר בזה. אכן דברי הט"ז הנ"ל תמוהים כמ"ש זקיני החוו"ד ז"ל שם ועיי"ש שהעלה דבאיסורי דבהוכחה בעלמא סגי אמרינן מתוך אפי' במקום חזקה א"כ ה"ה הכא נימא מתוך אמנם הכא י"ש דל"ש מתוך דהא להפסיד כתובתה צריכה התראה כמבואר באה"ע סי' קט"ו סעי"ד ואם כי מבואר בשבו"י ח"ג סוס"י קי"ג דבמשמשתו נדה דהוה דבר מפורסים א"צ התראה לענין הכתובה ועיין בב"ש ס"ק י"ז אולם הנובי"ת סי' כ"ו מפלפל בזה במשמשתו נדה לענין התראה ונראה דעתו דגם בזה צריכה התראה ועי' ג"כ בפ"ת וא"כ בנ"ד דלא הוי התראה אינה מפסדת כתובתה ול"ש לומר מתוך: ובזה יש ליישב דברי הר"ן שכ' על דברי הראב"ד שהקשה על פירכת הגמ' כתובות [ע"ב ע"א] מנא ידע דדילמא מיירי שהודית מעצמה ותי' הראב"ד דא"א מע"ר לכן אינה נאמנת והקשה עליו הר"ן דלהפסיד כתובתה נאמנת ול"ש א"א מע"ר וכתב הב"ח בשו"ת החדשות סי' פ"ד דכיון דבמשנה שם משמע שמצוה לגרשה ולזה הקשה הש"ס מנא ידע וע"ז כתב הראב"ד שאינה נאמנת שיהא מצוה לגרשה עכ"ד עיי"ש ולפי הנ"ל א"ש דברי ר"ן דכיון דנאמנת להפסיד כתובתה דמיירי שהי' בהתראה כמבואר שם בשטמ"ק עיי"ש א"כ אמרינן מתוך ונאמנת על עצמה ג"כ מש"ה מצוה לגרשה ודו"ק ויש עוד לפלפל בזה: ג) ובדברי זקיני החוו"ד הנ"ל נראה לתרץ קו' השעה"מ על הרמב"ם פכ"ד מה' אישות שפסק באשת ישראל שאמרה שזינתה ברצון חיישינן שמא ענ"ב והקשה הא הפסידה כתובתה א"כ לא ניחוש שמא ענ"ב כמו במאיס עלי דנאמנת ולא חיישינן שמא ענ"ב כיון שיש לה הפסד כתובה, [עיין לעיל סימן ח' אות א'] ונראה ליישב עפי"ד הבית מאיר שהסביר דהא דהיכא דהפסידה כתובתה שנאמנת, הוא מטעם דאמרינן מתוך שנאמנת להפסיד כתובתה נאמנת גם כן לאסור עצמה על בעלה הכה הטו"ז יו"ד סי' קכ"ג ס"ק ד' הקשה אמאי אמרינן גבי יין נסך מתוך שנאמן להפסיד שכרו נאמן לאסור והא מבואר בקידושין (ס"ה ע"ב) דל"א מתוך שנאמנת לאסור עצמה נאמנת ג"כ שיהי' הבעל אסור בקרובותי' ע"ש ותירץ זקיני החוו"ד ז"ל דבאיסורי דסגי רק בהוכחה אמרינן מתוך אבל גבי קידושין דהוי דבר שבערוה ובעי עדות ולא סגי בהוכחה לחוד ל"א מתוך, דמתוך הוי כהוכחה ולא כעדים עיי"ש דבריו הקדושים. א"כ לפי"ז גבי מאיס עלי דלא הוי דבר שבערוה אמרינן שפיר מתוך לכן במקום שמפסדת כתובתה נאמנת ג"כ להפקיע עצמה מבעלה אבל בזינתה דהוי דבר שבערוה (עיין קידושין ס"ו) דבעי עדות ולא סגי בהוכחה א"כ ל"א מתוך כמ"ש החוו"ד ז"ל א"כ אפי' במפסדת כתובתה אינה נאמנת לאסור עצמה על בעלה ודו"ק כי נכון הוא: ד) ועיין בהפלאה בקונט"א סי' קט"ו שכתב ג"כ דלא נעשית חשודה ע"י עצמה, אכן מרן מוחז"ל בשו"ת דברי חיים ח"א אה"ע סי' מ"ט נשאל בעובדא כזו באשה אחת שהודית בעצמה שלא טבלה וגם נתודע שקרה ע"י הבלן, והביא דברי ההפלאה הנ"ל וכתב דאם הבעל חושד אותה ומאמין לדברי' שלא היתה לטבילה שפיר נעשית חשודה אפי' ע"י עצמה, ובפרט דגם הבלן הכחישה בודאי דנעשית חשודה ומצד הדין אין כופין אותו לגרשה רק דמצוה לגרשה מה"ת עיי"ש וא"כ גם בנ"ד נעשית חשודה: ואין לומר דחיישינן שמא ענ"ב כמבואר בשו"ת פמ"א ח"ב סי' י"ב ומובא בפ"ת סי' קט"ו דבשמשת נדה כיון דאם הבעל רוצה מותר לקיימה לא חיישינן כשמא ענ"ב ולמה לה להוציא עלי' לעז ע"ש ועוד כיון דידוע דרצונה לדור עמו ולא שיגרשנה בכה"ג ל"ש לומר שמא ענ"ב כאשר העיר הנוב"י סי' ע' ואם כי העלה שם דאפי' בכה"ג אינה נאמנת עפי"ד הר"ן בנדרים (צ' ע"ב) שהקשה כיון דלמשנה ראשונה האומרת טמא"ל נאמנת ונאסרת על בעלה ובמשנה אחרונה משום שמא ענ"ב האיך יכולין להתירה ועיי"ש שתירץ משום דאפקעינהו רבנן לקידושין מיני'. ועוד תירץ דמן הדין אינה נאמנת דאין כח בידה להפקיע עצמה מבעלה רק מצד התקנה היתה נאמנת ומשום שמא ענ"ב אוקמה אדינא, ולפי תירץ השני של הר"ן חידש הנוב"י דאפי' במקום דלא שייך שמא ענ"ב ג"כ איכה נאמנת כיון דנתבטלה התקנה של המשנה ראשונה לא מהימנא אפי' במקום דל"ח לענ"ב עיי"ש, אמנם הברית אברהם סי' ע"ד כתב דאשתמיטתי' להנוב"י ז"ל דברי המהרי"ט ח"א סי' צ"ב דכתב בפי' דהיכא דחפיצה בבעל ל"ח לענ"ב ונאמנת עיי"ש: ה) והנה על דברי הר"ן הנ"ל דמש"ה למשנה אחרונה מותרת משום דאפקעינהו רבנן לקידושין מיני' הקשה הגאון רבינו משולם ז"ל דהא שם במתני' תנן האומרת טמא"ל תביא ראי' לדברי' והאומרת נטולה אני מן היהודים יפר חלקו דהקשה הגאון הנ"ל דמה הועילו חכמים בתקנתן הא כשתתן עיני' באחר ותרצה להפקיע עצמה מבעלה תאמר שני הטענות טמא"ל ונטולה אני מה"י ולפי דברי הר"ן דטמא"ל מותרת משום דאפקעינהו א"כ ממנ"פ תפקיע עצמה מבעלה דאם נימא אפקעינהו לא יהי' הבעל יכול להפר חלקו דאין הבעל מיפר בקודמין ואם לא יאמרו אפקעינהו ויהי' יכול להפר א"כ היא אסורה מצד אמירתה טמא"ל, והיא קושי' נפלאה: ונ"ל ליישב דהנה בתשובת גאוני בתראי הקשו לפי שיטת התוס' זבחים (ב' ע"ב) דבזינתה אשתו אינו צריך לגרשה ע"ש א"כ למה בטמא"ל אינה נאמנת שמא ענ"ב הא הבעל אינו צריך לגרשה וכ"ש ענ"ב