שו"ת בנין דוד ל

אסורה לבעלה, וא"כ אין זה מיגו כלל עכ"ק ובפשיטות י"ל לפימ"ש הרא"ש בסוף נדרים החילוק דבאומרת גרשתני נאמנת ולא חיישינן שמא ענ"ב, ובאומרת טמא"ל חיישינן שמא ענ"ב, דבאומרת טמא"ל כיון דצריכה גט להנשא לעלמא משום הכי חיישינן שמא ענ"ב, אבל באומרת גרשתני שתצא מבעלה בלא גט, א"כ תהי' באיסור אשת איש כל ימיה לזה לא חיישינן שתקלקל עצמה משום שענ"ב ע"ש, והנה בב"ש סי' ס"ח ס"ק כ"ד העלה דלמ"ד דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות צריך הבעל לקדשה מחדש, (עי' ביעלת חן סי' י"א) וא"כ י"ל דלא יצטרך ליתן לה גט כיון דהוי מקח טעות, וכן מצדד לומר העץ הדעת טוב ז"ל דלמ"ד דהוי מק"ט יוצאת בלא גט ע"ש והנה מבואר בכתובות (י"ב ע"א) דר"א ס"ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מק"ט, א"כ שפיר פריך הש"ס על ר"א והא איכא ס"ס דכיון דס"ל דהוי מקח טעות ויוצאת בלא גט, א"כ אינה חשידא שתקלקל עצמה בלא גט כמ"ש הרא"ש הנ"ל, ושפיר אית לה מיגו דמוכת עץ ושוב אין הבעל נאמן מכח נאמנות רק מצד שואנחד"א, ושפיר מועיל הס"ס דלא יהי' רק איסור דרבנן, ובאיסור דרבנן לא אמרינן שאחד"א: א"כ שפיר מתורץ קושי' התוס' הנ"ל דלמ"ד דלא הוי מקח טעות ובשאר נשים דאיכא ס"ס איך שייך החזקה דאאט"ב ולהנ"ל הדבר נכון דלמ"ד דל"ה מקח טעות גם בשאר נשים ל"ה ס"ס משום דהוי מצד נאמנות, דאין לה מיגו דמו"ע משום דענ"ב דהא לא תקלקל עצמה דכיון דל"ה מק"ט תהי' צריכה גט ושפיר שייך החזקה אאט"ב ומפסידה ודו"ק היטב ובדברינו הנ"ל דמש"ה מהני הס"ס דכיון דיש לה מיגו דמו"ע ואין הבעל נאמן אלא מצד שאנחד"א ובאיסור דרבנן ל"א שאנחד"א, דבס"ס ברה"י אינו אלא איסור דרבנן, אמר בני חביבי הרב הגאון מו"ה צבי שליט"א מניימארק ליישב דברי הרש"י ז"ל בריש פרקין שפירש דהתקנה הי' דע"י הקול יבואו עדים ויתברר שזינתה, והקשו בתוס' דא"כ איך דייק אביי (ט' ע"ב) ממתני' דהאומר פ"פ מצאתי נאמן הא לאו מטעם נאמנות הוא רק שיבואו עדים, וגם עוד הקשו התוס' דהא באשת ישראל איכא ס"ס, ומה שתירצו דלא פלוג, כבר העיר הפרמ"ג במש"ז יו"ד סי' פ"ח דלא מצינו לא פלוג משום מיעוט, ולהנ"ל הדבר נכון דהא זה הוא שכיח שיבוא עד אחד (ועי' במהרש"ם ח"א סי' כ"ז דאף עדות מיוחדת שכיח) ונודע דמיגו לא מהני נגד ע"א, וא"כ אם יבוא ע"א שוב לא יהי' לה מיגו, א"כ שוב יהי' הבעל נאמן מצד נאמנות, ולא יועיל הס"ס דהוי ברה"י, ושפיר הוכיח אביי דהבעל נאמן דאל"כ מה יועיל העד אחד וע"כ צ"ל דהבעל נאמן עכ"ד ונכון הוא: ו) ועוד נ"ל לתרץ קו' התוס' הנ"ל למד"א כנסה בחזקת בתולה ונ"ב לא הוי מקח טעות אמאי נאמן להפסיד כתובתה, הא בשאר נשים דאיכא ס"ס מותרת לו וליכא חזקה דאא"ט בסעודה ומפסידה: דהנה הרי"ם ז"ל באהע"ז סי' ס"ח סקי"ז כתב לתרץ קו' השמ"ק והפנ"י הנ"ל הא ברה"י גם בס"ס אסורה לפי דברי התוס' ריש נדה דמשו"ה מעת לעת שבנדה טהור אף ברה"י, דלא ילפינן מסוטה לטמא למפרע רק מכאן ולהבא, והיינו משעה שנולד הספק והריעותא כמו בסוטה משעת הסתירה, אבל בנדה שקודם הראי' לא הי' ספק כלל רק עכשיו שראתה נטמאת למפרע זה לא ילפינן מסוטה, וא"כ בשלמא שם אפשר לטמא משעה שנולד הספק, אבל הכא בפ"פ דא"א לטמא האשה מכאן ולהבא, דהא אין זה גורם הטומאה מה שמצא פ"פ או שלא מצא דם, ורק דעי"ז נתברר שזינתה כבר, ולענין טומאה למפרע לא ילפינן מסוטה, ולכן שפיר מהני הס"ס ומותרת אף מכאן ולהבא ע"ש היטב דבריו העמוקים אמנם יש להעיר לפי דברי אא"ז המהרש"א ז"ל שכ' דאף דלא ילפינן מסוטה לטומאה למפרע שיהי' בו טומאה ודאית, היינו דוקא היכא דאיכא חזקת טהרה, אבל היכא דליכא חזקת טהרה שפיר ילפינן מסוטה שיהי' טומאה ודאית אפילו בטומאה דלמפרע ע"ש ובש"ש ש"א פ"י, והנה כבר העלו הראשונים דבאומר פ"פ מצאתי לא שייך לאוקמה אחזקת היתר לבעלה ונימא דלאו תחתיו זינתה, דהא איכא כנגד החזקת היתר חזקת הגוף שמעיד דתחתיו זינתה והיתה בתולה עד עתה עי' בתוס' ובשמ"ק א"כ שוב קשה קו' הנ"ל דמאי פריך הש"ס על ר"א הא הוי ס"ס, דהא ברה"י לא מהני ס"ס וטמאה אף בטומאה למפרע כיון דליכא חזקת היתר: אכן הדבר נכון לפי מה שרצה לומר ההפלא"ה ז"ל דלמד"א כנסה בחזקת בתולה ונ"ב הוי מק"ט א"כ איכא חזקת פנוי' דמעיד דלאו תחתיו זינתה ויהי' מקח טעות ולא יהי' חלין הקידושין ותהי' פנוי' כמו שהיתה מקודם שנתקדשה ע"ש א"כ איכא חזקת היתר וחזקת פנוי' כנגד חזקת הגוף ונשאר עוד חדא חזקה או חזקת היתר או חזקת פנוי' שלא לטמא טומאה דלמפרע לכן שפיר פריך הש"ס על ר"א הא הוי ס"ס דהא ר"א ס"ל דכנסה בח"ב ונ"ב הוי מקח טעות א"כ איכא ג"כ חזקת פנוי' ושפיר מועיל הס"ס דהא במקום חזקה ל"א לטמא בטומאה למפרע: וממילא מתורץ היטב קו' התוס' הנ"ל שהקשו למד"א כנסה בח"ב ונ"ב ל"ה מ"ט אמאי נאמן להפסיד כתובתה הא מותרת לו דהא איכא ס"ס ולפי הנ"ל ניחא דלמד"א דכבח"ב ונ"ב לא הוי מ"ט גם בס"ס אסורה כקו' השמ"ק והפנ"י דאין לתרץ כנ"ל דהוי טומאה למפרע דז"א דהא למד"א כנסה וכו' לא הוי מ"ט א"כ ליכא חזקת פנוי' רק חזקת היתר לבד א"כ עומד כנגדה חזקת הגוף ובמקום דליכא חזקה שפיר ילפינן מסוטה שיהי' טומאה ודאית אפי' בטומאה דלמפרע כדברי המהרש"א הנ"ל א"כ לא מהני כלל הס"ס ודו"ק היטב: ז) ובפשיטות יש לתרץ קו' התוס' הנ"ל הא איכא ס"ס ומותרת לו וגם לא הוי מקח טעות למד"א דכנסה בח"ב ונ"ב לא הוי מקח טעות. דהנה הסמ"ק הקשה בהך ספק דאינו תחתיו נוקמא אחזקת הגוף דמעיד שהיתה בתולה עד עתה ונימא דתחתיו זינתה וחזקת הגוף אלים מחזקת היתר ומתרץ ההפלא"ה דהכא אזלינן לר"א דס"ל כנסה בח"ב ונ"ב הוי מק"ט והרי היא פנוי' וא"כ חזקת פנוי' מסייע לחזקת היתר לומר דלאו תחתיו זינתה מש"ה שפיר הוי ספק תחתיו ספק לאו תחתיו ע"ש א"כ שפיר מתורץ קו' התוס' הנ"ל דלמ"ד דלא הוי מקח טעות שוב ליכא ס"ס כלל דהא איכא חזקת הגוף דמעיד דתחתיו זינתה דעדיף מחזקת היתר דהוי חזקה דמיקרא וחזקת פנוי' ליכא כלל לצרפו לחזקת היתר כיון דלא הוי מקח טעות ושפיר אסורה דליכא ס"ס כלל א"כ שפיר נאמן להפסיד הכתובה משום דאא"ט בסעודה ומפסידה דהא אסורה עליו ומפסיד הסעודה ודו"ק היטב: