שו"ת בנין דוד יז

מבעלה השני אף דליכא החומר מבעלה הראשון ע"כ דברי קדוש זקיני ז"ל: ועלה בדעתי ליישב קו' זקיני ז"ל דהנה התוס' שם והתו"י בכתובות (כ"ב ע"ב) הקשו משנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה דליכא חזקת דייקא נוקמה אחזקת א"א ותירצו דשייך ג"כ דייקא דיראה שיוזמו עדיה ע"ש א"כ לכאורה יקשה למ"ל להתוס' לתרץ דחזקת אשה דייקא משום חומר שתצא מבעלה כיון דאיכא תרי ותרי ומרעא לחזקת א"א ת"ל דחזקת דייקא משום שמא יוזמו עידיה, מרעא לחזקת א"א, כמו גבי שנים אומרים נתגרשה וכו' אמנם הדבר נכון לפי המבואר בב"י (חו"מ סי' ל') בשם הגהות מיימוני פכ"ד מה' אישות, דדיני גיטין וקידושין ודיני זנות אשה לאסרה על בעלה צריכים העדים דרישה וחקירה, דלא שייך כעד"ל ע"ש, ומבואר בשלהי יבמות, דאין בודקין עידי נשים שמת בעלה בדו"ח ומבואר בהראשונים ובשו"ע אהע"ז סי' י"ז סעי' כ"א דהכא קיימ"ל ואסור לעשות דו"ח. עיין לזקיני הש"ך ז"ל חו"מ ריש סי' ל' ע"ש א"כ א"ש דלא תירצו התוס' גבי שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דדייקא משום יראת הזמה מרעא לחזקת א"א, דהא א"א להזימם דאסור לחקור ולדרוש, בעידי נשים שמת בעלה, והנה מבואר בראב"ד ז"ל סוף ה' גירושין דהיינו טעמא דאין צריכין עידי נשים שמת בעלה דו"ח, משום דאיכא חזקת אשה דייקא ומינסבא משום חומר שיהי' לה בסופה שתצא מבעלה דאסורה לחזור לו ע"ש, ובמגדל עוז וז"ל כתב הראב"ד דהיא דייקא ומינסבא מפני החומר שהחמרנו עליה בסופה עכ"ל ולפי"ז שפיר יהי' מתורץ קושי' זקיני הגאון ז"ל שהקשה דמאי פריך הש"ס מהברייתא דדפנו הא מה"ת ליכא חומר בסופה דמותרת לחזור לו ואין לנו חזקת דייקא שמרעא לחזקת א"א ומש"ה דפנו שתצא דאיכא חזקת א"א ובחטאת קאי דז"א דכיון דאמרינן דליכא חזקת דייקא משום חומר שיהי' לה בסופה א"כ יהי' צריכים עידי נשים דו"ח (וכ"כ לטעמא דת"ע או לטעמא דאיכא כתובה למישקל מ"מ מה"ת בעי דו"ח) ושייך בהו הזמה וממילא שוב איכא חזקת דייקא משום דיראה שמא יוזמו עדיה דמרעא לה לחזקת א"א ואפי"ה קתני דפנו משו"ה שפיר פריך הש"ס על רב, וב"ה הוא דבר נכון: ו) ובני חביבי ה"ב הגדול בתורה חריף עצום כמר יחזקאל שרגא שליט"א אמר לתרץ קו' זקיני ז"ל הנ"ל, דמאי פריך מהא דדפנו הא מה"ת דליכא החומר לא שייך חזקת דייקא, ושוב הדרא קו' התוס' לדוכתא דנוקמה אחזקת א"א, דהנה באמת תירץ הפנ"י קו' התוס' דברי מהני כנגד החזקה כדברי הרשב"א ז"ל ועי' מהרש"א יבמות פ"ח, והנה יש לומר דמשום הכי לא תירצו התוס' כן, הוא לפי המבואר בקונטרס הספיקות כלל ב' סס"ד דברי כא מהני לענין ממונא ע"ש, א"כ הלא האשה היא קנין בעלה ולא מהני הברי להוציאה מבעלה, והנה לכאורה אינה מוציאה מבעלה כלל דהא אם יחזור הבעל תשוב אליו, אכן כתבנו לעיל דכיון דנתנו חכמים החומר דאסורה לחזור לבעלה (אם תעמוד תחת בעלה, עי' תוס' ב"ב ל"ב ובח"צ סי' ג' והבן) שפיר הוי הפקעת ממונא, ולפי"ז מתורץ קו' זקיני ז"ל, דהא מה"ת דליכא החומר שוב נוקמה אחזקת א"א, דז"א דאם ליכא החומר שוב לא הוי הפקעת ממון, ומהני הברי כנגד החזקת א"א, וליכא חזקת א"א כלל עכ"ד בני שיחי' ונכון הוא: ז) הנה התוס' ב"ב (ל"ב ע"א) ד"ה אנן, הקשו לר"מ בר יוסי דס"ל בנשאת ואח"כ באו עדים דלא תצא, נוקמה אחזקת א"א ותצא, והקשה אא"ז המהרש"א בשם אביו ז"ל, אמאי הקשו התוס' לר"מ בר יוסי דס"ל בנשאת ואח"כ באו עדים דלא תצא נוקמה אחזקת א"א, הלא לת"ק דסבר אף בבאו עדים ואח"כ נשאת לא תצא, מכ"ש יקשה דנוקמה אחזקת א"א ונראה לי ליישב, דהנה השמ"ק כתובות תירץ הקו' דנוקמה אחזקת א"א דאיירי בהוחזקה לא"א ע"י השני כיתי עדים, ומש"ה לא מוקמינן אותה אחזקת א"א ע"ש ובאמת צריך הבנה מה לי אם הוחזקה לא"א ע"י אחרים או ע"י פיהם, וראיתי לאביו הוא זקיני מאוה"ג ז"ל באהבת דוד בקוה"ס ח"ב כלל ל"ד אות ג' לפרש בדבר חריף, רפי המבואר בסנהדרין (ל"א ע"א) בכת אחת אומרים מנה וכת אחת אומרים מאתים, שהקשו התוס' נימא דנמצא קא"פ עדותן בטלה, ותירצו שם כיון דלא נודע מי הוא הפסול לא אמרינן נמצא קא"פ עדותן בטלה ע"ש ולפי"ז בהוחזקה א"א על פיהם וכיון שאחת אומרת מת ואחת אומרת לא מת, או שאחת אומרת נתגרשה וכו' נימא דבטל עדותם במה שאומרים שהיתה א"א, מצד דנמצא קא"פ עדותן בטלה, דהא כת אחת פסולים וצ"ל דכיון דלא נודע לנו מי הוא הפסול, ע"כ לא אמרינן נמצא קא"פ עדותן בטלה, כדברי התוס' הנ"ל, וכ"ז נכון אי לא אמרינן דנוקמה אחזקת א"א, אבל אי נימא דנוקמה אחזקת א"א, א"כ ע"י החזקה נתברר מי הוא הפסול, היינו האומרים מת, או האומרים נתגרשה א"כ ממילא נתבטל עדותן של האומרים לא מת, או האומרים לא נתגרשה במה שאומרים שהיתה אשת איש ולא פנוי' דהא נתבטל עדותן במה שאמרו דנתקדשה, מצד דנמצא קא"פ עדותן בטלה, וע"כ אי אפשר לומר דמוקמינן לה אחזקת אשת איש, דהא ע"י חזקה זו יתברר מי המה הפסולים, א"כ שוב יתבטל העדות על הקידושין במה שהוחזקה לא"א ע"י השני כיתי עדים לגמרי' ולא תהי א"א כלל וע"כ צ"ל דלא מוקמינן אחזקה וממילא לא נודע מי הוא הפסול, ולא אמרינן נמצא קא"פ עדותן בטלה ולכן רק באשם תלוי קאי, עכ"ד דפח"ח: ולפי"ז מאי הקשו התוס' דנוקמה אחזקת א"א הא א"א לאוקמה אחזקה, דיתברר מי הוא הפסול ושוב נימא נמצא קא"פ עדותן בטלה, ולא יהי' עדות כלל אם נתקדשה, כיון דלא הוחזקה לא"א אלא עפ"י שני כיתי העדים. אולם הדבר נכון לפי המבואר שם בתוס' דלא אמרינן דנמצא קא"פ עדותן בטלה. בשני כיתי עדים, אלא בבאו בבת אחת דאז חשיבי כעדות אחת. אבל היכא שבאו השני כיתי עדים זו אחר זו, לא אמרינן נמצא קא"פ עדותן בטלה ע"ש א"כ לר"מ בר יוסי דאיירי בניסת ואח"כ באו עדים, דלא באו השני כיתי עדים ביחד ולא אמרינן נמצא קא"פ עדותן בטלה, שפיר שייך לומר דנוקמה אחזקה, דאין לומר כנ"ל דא"כ יתברר ע"י החזקה מי הוא הפסול, ושוב נימא דנמצא קא"פ עדותן בטלה, דז"א דהא בבאו בזה אחר זה ל"א נמצא קא"פ וכו' אבל להת"ק דאיירי בבאו עדים ואח"כ ניסת לא קשה דנוקמה אחזקה, דהא יש לומר דאיירי בבאו בבת אחת לכן לא שייך לומר דאוקמה אחזקה דא"כ הא יתברר ע"י החזקה מי הוא הפסול ושוב נימא נמצא קא"פ עדותן בטלה, ולא יהי' לנו עדים על הקידושין, לכן א"א לומר דנוקמה אחזקא. ולפי"ז