שו"ת בנין דוד יד

זוטא בע"א ביבמה. ה"ה דיכולים לסמוך אדיוקא זוטא בעד מיתה: וגם יש לצדד לפי הנ"ל דה"ט שאין עא"נ בדבר שבערוה דבמה שמוציאן האשה מבעלה. הוא כהפקעת ממון, א"כ בזינתה דבלא"ה אסורה לבעלה הרי בא הפקעתה מרשות בעלה, קודם שמעיד העד ממיתת בעלה, א"כ ממילא אינו מעיד עוד על דבר שבערוה ומהימן כמו ביבמה דלא הוי דשב"ע לשיטת הנוב"י דס"ל דיבמה לשוק לא הוי דשב"ע: י) ואמינא עוד לצדד, עפי"ד זקיני הגאון מליסא ז"ל בקהלת יעקב אהע"ז סי' י"ז סעי' ג' דלאחר שהטילו חכמים החומר שתצא מזה ומזה א"כ החזקת דייקא היא חזקה דאורייתא, ומרעא בחזקת א"א, כמבואר בתוס' כתובות (כ"ב ע"ב) דמה"ט פטור מחנק ומחטאת ע"ש, ושוב הוי ספק השקול אם בעלה חי או מת, ושפיר עא"נ אף בדבר שבערוה כיון דהוא מלתא דעבל"ג. וכעין שאמרו בגיטין (נ"ה) כרת שעל ידי דבריהם בא, ה"נ על ידי החומר שנתנו חכמים שוב עד אחד נאמן מה"ת ע"ש, ואם כי מבואר בנובי"ק סי' מ"ג דכוונת התוס' כתובות הנ"ל דחזקת אשה דייקא מרעא לחזקת א"א אבל לא אמרינן דנעקרה לגמרי לחזקת א"א, דאל"כ אמאי אין עא"נ מה"ת הא לא איתחזק איסורא כלל, אלא ודאי דנשארה חזקת א"א רק דאיתרע ע"ש, הנה זקיני מאוה"ג ז"ל אינו יחיד בדבר זה וכבר כתב כן בשו"ת תפארת צבי אהע"ז סי' י"ח ודו"ז הגה"ק הארי' דבי' עילאי סי' כ"ו וכן מבואר בשו"ת הרי"ם ז"ל ביבמות פהא"ר ע"ש, ומעתה יש מקום לומר דעכ"פ ע"י דיוקא זוטא אף שאין בכחה לעקור לגמרי חזקת א"א, כמו דיוקא רבה, מ"מ איתרע החזקת א"א ע"י חזקת דייקא זוטא עיי' תוס' כתובות כ"ו ע"ב ד"ה אנן וז"כ דמ"מ מהני דיוקא דידה לענין דמרעא לי' לחזקת איסור ליבם עכ"ל והיינו דיוקא זוטא כמבואר בתוס' יבמות צ"ג ע"ב ד"ה ע"א ועי' שו"ת ברית אברהם סי' ס"א אות ט' וכבר נודע דברי הפנ"י קידושין ס"ג ובקו"א שם והנודה ביהודה מחזיק גם כן דבריו בכמה דוכתא, דבמקום דאיתרע החזקה עד אחד נאמן, אם כן מצד החזקת א"א עא"נ ומצד דהוי דבר שבערוה ג"כ נאמן משום דהוי מלתא דכבכ"ג כדברי זקיני ז"ל, ועיין בנוב"י סי' מ"ב ד"ה ועוד שכתב וז"ל אבל אם כבר יצא הקול אף דקלא לחודי' לא מהני להתיר האשה, עכ"פ כבר נגרע חזקת א"א עפי' הקול ולכך אין כאן חזקה אלימתא עכ"ל, הרי דס"ל דע"י הקול לא נעקרה החזקה לגמרי ואפ"ה ס"ל בסי' ל"א דביצא הקול כבר איתרע חזקת א"א ועא"נ לפי דברי הר"ן והמהרי"ק ז"ל דעא"נ בדבר שבערוה בלא איתחזק ע"ש, א"כ ה"ה בנ"ד דעכ"פ ע"י הדיוקא זוטא איתרע חזקת א"א ואינה עוד חזקה אלימתא שוב עא"נ ואם כי בנוב"י בסי' נ"ד וסי' י"א נראה כמסתפק אם עא"נ בדבר שבערוה במקום דלא איתחזק הנה מלבד שמבואר להדיא בנוב"י בסי' ל"ח נ"ט ס"א ס"ט דעא"נ בדשב"ע בלא איתחזק עיין במקנה קידושין (ס"ה ע"ב) ודף (ס"ו ע"א) דס"ל דעא"נ בלא איתחזק אפילו בדבר שבערוה, ואף דבנ"ד לא נעקרה החזקת א"א לגמרי, אלא דאיתרע מ"מ הא נודע דברי הפוסקים שאם לא בא אחר המלחמה כמה שנים כבר אבד החזקת חי דאם הי' חי הי' נותן ידיעה לביתו, ואם כי הח"ס ז"ל אהע"ז ח"ב סוף סי' קל"א בד"ה ואני וכו' כתב שם דלא סמכינן להתיר משום דאילו הי' בחיים הי' מודיע לביתו מ"מ מבואר בח"ס ז"ל ח"א אהע"ז סי' מ"ח שמצרף אומדנא זו דהוי רובא דרובא אי הי' קיים הי' מודיע לביתו ע"ש ובתוס' כתובות (טו' ע"ב) דאם אינו חוזר מהמלחמה הוא דאי' שכבר מת ע"ש, ועיי' בשו"ת דברי חיים ח"א סי' כ' מכ"ק חויז מרן ז"ל, א"כ בנ"ד שעברו שנים רבות, ולא נשמע ממנו יש מקום לומר דבצירף הדיוקא זוטא, לאומדנא זו שאם הי' חי הי' נותן ידיעה לביתו, נעקרה החזקת א"א ושפיר עא"נ: י"א) והנה ראיתי באמרי אש שכתב שם עפי"ד הנוב"י בסי' מ"ג שהעיר איך שייך לומר דאשה דייקא, הא כשהעד מעיד שמת בעלה, אנו מתירין אותה להנשא מיד אם עברו ימי הבחנה, אף שלא הי' לה עוד פנאי לדייק, ע"כ כתב שם הנוב"י, שהכוונה שע"י חזקת דייקא העד אינו מעיד שקר, שמתיירא לשקר לפי שהאשה תידוק ויתודע שקרו, ע"ש א"כ אפילו אם אמת שזינתה, ולא שייך אצלה החזקה של אשה דייקא. מ"מ אם העד אינו יודע מהזכות, שוב מתיירא לשקר דהא הוא חושב שהאשה תידוק, ושפיר מהימן העד ע"ש ודפח"ח, א"כ בנ"ד אם העד אינו יודע שזינתה האשה, שפיר מהימן העד כפי דברי הנוב"י ז"ל: ועיין שם באמרי אש שכ' לצרף דעת הרשב"א ז"ל ריש גיטין, דגרסינן ביבמות אלא משום עגונה אקילו ולא גרסינן מתוך חומר וכו' וס"ל כהרשב"א ז"ל דעא"נ בלא סברת דייקא אלא מטעם דבעגונה הקילו: י"ב) והנה עד כה הי' דברינו אפילו אם הי' נתברר שזנתה ואסורה לבעלה אפ"ה נאמן העד שמת בעלה, אבל אי ליכא רק עדי כיעור אפילו עם קלא דלא פסק הכא מבואר באהע"ז סי' י"א ברמ"א דאין מוציאין אותה מבעלה ביש לו בנים ממנה ולשיטות הרי"ף והרמב"ם ז"ל אף באין להם בנים אין מוציאין אותה מבעלה רק בעידי טומאה והמחבר פסק בעידי כיעור וקלא דלא פסיק לקולא והרמ"א כתב ויש אומרים וכו' ולא סיים וכן עיקר ומבואר בפרמ"ג יו"ד בכללי הוראה בשם מהר"ם זיסקינד ז"ל דנקטינן כהמחבר והפרמ"ג סיים דצ"ע בדאורייתא ע"ש וכנ"ד אין נפמ"נ כיון דיש להם בנים א"כ ממילא מותרת לבעלה ושייך החזקה דאשה דייקא גם מחומר מבעלה הראשון א"כ בודאי מהימן העד שמת בעלה: ולענין אי מותרת להנשא להאיש שיצא הקול רינון עליו הנה כפי הנרא' מהשאל' דכפי עדות העד, כבר מת בעלה עוד קודם שיצא הרינון עליהם, א"כ אפילו אם זינתה עם המדובר, ויתברר שבעת שזינתה כבר הי' הבעל מת, והגם שהמה לא ידעו שמת הבעל, א"כ שניהם נתכוונו לעבירה, מ"מ מותרת להנשא להבועל כמבואר בברכי יוסף אהע"ז סי' י"א הובא בקצרה בפ"ת שם סק"ג בשם תשובת מוצל מאש סי' מ"ו, שנסתפק מי שבא בזנות על אשה שהיתה בחזקת א"א דבעלה הלך למדה"י, ושניהם לדבר עבירה נתכוונו ואח"כ נתברר שבזמן שזינתה כבר הי' בעלה מת, אי שריא לבועל או לא, כיון דכיוונו לעבירה ע"ש, בברכי יוסף שהעלה דמותרת להבועל, והביא ראי' מנדה נ"ב ע"ש וכן העלה בישועות יעקב אהע"ז סי' י"א סק"ו הובא ג"כ בפ"ת, דמותרת להבועל דמה בכך שכוונתם הי' לאיסור, דכיון דבאמת לא הי' שום איסור ע"ש, וא"כ אפילו אם זינתה האשה מ"מ אם יתברר דבעת הזנות כבר הי' בעלה מת מותרת להנשא גם להאיש המדובר, כנלפע"ד לדינא, וה' יצילנו משגיאות כ"ד אביך אוהבך אה"ר: ה"ק דוד דוב בעריש מייזליש