שו"ת בנין דוד יג

ולפי"ז מה נעים יהי' מתורץ קושי' הנוב"י ז"ל על הירושלמי דפריך שתהי' מותרת לבעלה הראשון והקשה הנוב"י דא"כ אי נימא דמותרת לראשון, שוב לא יהי' עד אחד נאמן כלל דליכא חזקה דאשה דייקא, כיון דלא יהי' חומר בסופה, ולפי הנ"ל ניחא דאדרבא, דאם לא יהי' החומר בסופה ולא יהי' החזקה דאשה דייקא, שוב יהי' עא"נ בעדות אשה מצד דהוי מלתא דעבל"ג, דלא חיישינן לשמא שכרו אותו, כמו דלא חיישינן בשני עדים, דהא דיבורו למעשה יחשב, דע"י דיבורו היא נשאת לשוק, דאין לומר כנ"ל דנחשב אצל הע"א דיבורו לדיבור בעלמא דלא נגמר עפ"י דיבורו שהאשה תידוק שפיר משום חומר שתצא מבעלה הראשון, ז"א דהא הירושלמי פריך שיהי' הדין שלא תצא מבעלה הראשון, א"כ ליכא חומר ולא שייך כלל החזקה דאשה דייקא ורק לבתר דמשני הירושלמי דקנסו אותה גם מבעלה הראשון, ואיכא חומר ושייך חזקה דאשה דייקא, שוב אין עא"נ מטעם דהוי מלתא דעבל"ג אלא משום דמסייע לו חזקת דייקא אבל כפי הס"ד של הירושלמי שפיר עא"נ בלא דייקא, דכא חיישינן לשמא שכרו אותו דדיבורו של העד למעשה יחשב ומעשה לא עביד כמו בשני עדים, ודו"ק היטב וב"ה הוא דבר חריף: ולכאורה יש להעיר על דברינו הנ"ל דא"כ לרבנן דר"ש דס"ל דגם בנשאת בעדים תצא מבעלה הראשון, א"כ גם בשני עדים שייך חזקת דייקא, ושוב יקשה ניחוש גם בשנים לשמא שכרו אותם, דהא לא נחשב אצלם דיבורם למעשה אלא דיבורא בעלמא דסומכין שהאשה תידוק, אמנם נכונים דברינו עפי"ד הריטב"א הובא בשמ"ק כתובות (כ"ה ע"ב) דבשני עדים אף דאיכא החומר, מ"מ ליכא עוד חזקת דייקא דהאשה לא תידוק כלל דסומכת על השני עדים, ושפיר חשוב דיבורם מעשה, עיין שו"ת ברית אברהם סי' ס' אות ד' במוסגר ובסי' ס"א אות ח' עיי"ש היטב: ו) וראיתי בתשב"ץ שהעלה דע"א נאמן במלתא דעבל"ג אפילו לענין ממון. והביא ראי' דהא מבואר במס' ר"ה (כ"ב ע"ב) דאפילו אם בא אחד מסוף העולם ואמר קדשו הבי"ד את החודש נאמן, משום דהוי מלתא דעבכ"ג, ומבואר בירושלמי ריש פ"ק דסנהדרין, וז"ל הוו יודעין כמה עדות יוצא מפיכם, כמה שכר בתים יוצא מפיכם (עיין בפני משה וז"ל שאף הן תלוין בקביעות החודש אם מלא אם חסר, והשוכר ששכר לחודש מפסיד היום שחסר עכ"ל ע"ש, הרי מבואר דעד אחד נאמן בקיה"ח גם לענין ממון, ולפי"ז יש להקשות בש"ס שבועות (כ"ב) דאיתא שם, הכל מודים בעד סוטה שחייב קרבן שבועה, והכל מודים בעד מיתה שחייב קרבן שבועה כיון שהוא מהימן גם לענין ממון ע"ש א"כ לפי הנ"ל אמאי לא אמרו הכל מודים בעד אחד בקידש החודש שחייב קרבן שבועה כגון שהי' הפסד ממון לענין שכירות בתים דע"א נאמן גם לענין ממון ויש ליישב וקצרתי: ז) ונחזור לגוף הדין הנה הנוב"י העלה מכח קו' הנ"ל שהקשה על הירושלמי, דאפילו אם ליכא חומר שתצא מבעלה הראשון אלא חומר זה שתצא מבעלה השני איכא כמי חזקה דאשה דייקא ומינסבא כדי שלא תצא מבעלה השני ולכן פריך הירושלמי שפיר דלא יקנסו אותה מבעלה הראשון ואפי"ה יהי' ע"א נאמן ע"ש א"כ ה"ה בנ"ד אפילו אם זנתה דליכא חומר אצל בעלה הראשון מ"מ כיון דאיכא החומר בזה שתצא מבעלה השני שייך נמי החזקה דאשה דייקא וע"א מהימן: אמנם בעיקר הספק הדבר מבואר בשו"ת אמרי אש אהע"ז סי' י"ז שחקר כן השואל באשה שזינתה וע"א מעיד שמת בעלה אם מהימן כיון דליכא החומר מבעלה הראשון אי שייך חזקת דייקא והביא דברי הנוב"י הנ"ל ודברי הח"ס ז"ל שהיא להיפך מדעת הנוב"י ז"ל ע"ש. אכן כבר מבואר בשו"ת רע"א ז"ל סי' ק"ל אחר שהאריך בראיות אי שייך דייקא משום חומר מבעלה השני אף דליכא חומר מבעלה הראשון והביא שהי' לו ויכוח עם קדוש זקיני מליסא ז"ל והסכים עמו ששייך חזקת דייקא משום חומר מבעלה השני וכן הסכים עמו הח"ס ז"ל הרי לפניך ששלשה עמודי העולם רבותינו שבגולה בדעה אחת עם רבינו הגדול הנוב"י זי"ע שע"א נאמן אפילו במקום דלא שייך החומר מבעלה הראשון: ח) וראה בני שמצאתי בספר אהבת דוד לזקיני מאוה"ג מלאסק מרן דוד דוב ז"ל בקונטרס הספיקות ח"ב כלל ל"ה אות ה' אחר שמפלפל בעמקות גדול כדרכו כתב שם וז"ל ובעיקר הספק של הנוב"י אי שייך דייקא נגד הבעל שני הדבר מפורש בתשובות מהר"א מזרחי ז"ל הנזכר בתשובת קונטרס עגונות באהע"ז סי' י"ז אות פ"ו באשה שזינתה תחת בעלה והי' לה קטטה עמו דמתיר אותה אח"כ אם אמרה מת בעלה דכיון דלא שייך לומר שרוצית להשמט ממנו ואין רצונה לדור עמו כיון דבלא"ה אסורה לו ונאמנת שמת בעלה משום דאשה דייקא ע"ש, א"כ מבואר דשייך דייקא משום בעל השני דהא לגבי הראשון אסורה כדין סוטה עכ"ל קדוש זקיני ז"ל וכ"כ לי דודי הגאון האמתי מלאסק שליט"א הערה זו והרי מפורש יוצא מגאון פוסק רבינו אליהו מזרחי ז"ל ששייך חזקת דייקא משום חומר מבעלה השני, אף דליכא חומר מבעלה הראשון, ופלא שהי' בהעלם עין דברי הר"א מזרחי מהגאונים הנ"ל: ויותר מזה מבואר בשו"ת רע"א ז"ל סי' קכ"ה בשם זקיני הגאון מליסא ז"ל בזינתה תחת בעלה ואח"כ הלך למדה"י והעיד ע"א שמת וניסת להבועל באיסור דמועיל עדותו לענין שלא יהיו הבנים ממזרים ומשום כתובה ושארי הדברים שיש לה מהשני הובא ג"כ בפ"ת סי' י"ז סקי"ג ע"ש: ט) וראיתי בשו"ת אמרי אש ז"ל שמצדד לפי המבואר בתוס' יבמות (צ"ד ע"א) ד"ה כי, דאיכא דיוקא רבה ודיוקא זוטא ובמקום שאין לה הפסד אלא בזה שתצא מבעלה השני עכ"פ הוי דיוקא זוטא ע"ש, א"כ כיון דכמעט כל הפוסקים ס"ל דע"א ביבמה מהימן, וע"כ משום דסגי בדיוקא זוטא משום חומר מבעלה השני, ה"ה בזינתה דשייך עכ"פ דיוקא זוטא, משום חומר מבעלה השני שפיר ע"א מהימן, אכן העיר שם דלפי דברי הנובי"ק סי' כ"ד דיבמה לשוק לא הוי דבר שבערוה ע"ש, א"כ א"א לדמות א"א דהוי דבר שבערוה ליבמה דביבמה יש לומר דמהני דיוקא זוטא, אבל בעד מיתה דהוי דבר שבערוה לא יהי' עא"נ ע"י דיוקא זוטא ע"ש, אולם כבר מבואר בשו"ת חמדת שלמה סוף סי' ע"ח דיבמה לשוק הוי דבר שבערוה, דכן מבואר בהדיא בנמ"י בסוגיא דחלצה בינו לבינה עי' פ"ת אהע"ז סי' קנ"ז סק"ט, ומצאתי בתשובת חמדת שלמה סי' י"ח תשובת זקיני הגאון מליסא ז"ל, דהעיקר הוא דיבמה לשוק הוי דבר שבערוה ע"ש, וכ"מ בש"ש ש"ז פ"ב דיבמה לשוק הוי דבר שבערוה, א"כ כיון דסמכינן אדיוקא