שו"ת בנין דוד קלח

חייב באונסין ע"ש, והביא ג"כ דברי הגאון מוהרש"ק ז"ל הובא בד"ג כלל צ"ו אות ט"ז וכ"מ במהרש"ם ח"ד סימן מ"ז דחייב באונסין ע"ש, ולפיענ"ד צדקו דברי האמרי יושר דהא המח"א כ' שם דלדעת הרמב"ם לא מיירי הש"ס, אלא לענין שאלה בבעלים ע"ש, אבל לשיטות רש"י והרא"ש ז"ל דהש"ס לא מיירי לענין שאלה בבעלים, א"כ משמע דלא מחייב שומר אלא כי מטיא לי' הנאת ממון וכ"פ המחבר בסי' שמ"ו סעי' י' בשאל ליראות הר"ז ספק ואין מוציאין מידו ועי' בשד"ח מערכת ד' מינים סי' ג' אות ט' ובמערכת ר"ה סי' ב' אות י"א ובתשו' אוריין תליתאי סי' צ"ג שהאריכו בזה עיין שם, א"כ בתפילין דלא עשוים להשכיר ולא מטיא לי' שום הנאת ממון דמללה"נ שפיר פטור באונסיו. ב) ומש"כ בשם זקינו הגאון העצום ז"ל, לתרץ קו' הטו"ז או"ח סי' י"ד על הרא"ש דס"ל בשואל טלית דמברך דנותנו לו במעמ"ל, א"כ גבי אתרוג אמאי שאול פסול, נימא ג"כ דשאלו באופן שיצא בו והיינו במעמ"ל ע"ש ואמר לתרץ עפי"ד הגאון מוהמ"ז ז"ל בישיע"ק או"ח סי' י"ד דל"ש לומר ניחא לי' לאינוש לממב"מ, רק אם הוא עדיין ממונו בעת העשיות המצוה, אבל אם אינו שלו בשעת עשיות המצוה ל"ש לומר דניחא לי' לממב"מ ע"ש, א"כ בשלמא בטלית דיוצא בשותפות שפיר שייך לומר דניחא לי' וכו' דאינו נותן לו במעמ"ל רק חצי טלית וחצי השני עדיין שלו, א"כ עדיין עושה מצוה בממונו משא"כ גבי אתרוג דאינו יוצא בשל שותפות, א"כ בנותנו במתנה עמ"ל צריך ליתן לו כל האתרוג א"כ שוב ל"ה שלו בשעת עשיות המצוה ול"ש לומר דניחא לי' לממב"מ ועיין בא"א סי' תרנ"ח עכ"ד, ואם כי דבר חכמה אמר והי' מקום לתרץ בזה קו' המפורשים בסוכה [מ"א ע"ב] ולקחתם וכו' להוציא את השאול, והקשו דמנ"ל להוציא ג"כ שותפות דפסול ע"ש בכ"ת, ולפי הנ"ל ניחא דהא מדפסול בשאול ע"כ פסול בשותפות דאי שותפות אינו פסול א"כ גם שאול יהי' כשר כקו' הטו"ז דנימא דנתנו במעמ"ל רק החצי וחצי יהי' שלו כמו בטלית ומדפסול שאול ממילא מוכח דפסול שותפות ג"כ והבן: אבל בגוף דברי זקינו הגאון ז"ל יש לפקפק ואכמ"ל. ג) ועלה בדעתי עפי"ד הטו"ז הנ"ל לתרץ קו' השואל בחת"ס או"ח סי' קפ"ב בסוכה (מ"א ע"ב) ולקחתם שתהא לקיחה ביד כל אחד ואחד, והקשה תיפק לי' דפסול מצד שאול דשותפות הוי כשאול ע"ש מה שמדחה החת"ס דבריו. ונראה לי דבאמת הקשה הטו"ז אמאי פסול שאול נימא דנתנו במעמ"ל, ותירץ דהוי גזירת הכתוב דפסול ע"ש ולכאור' יש להעיר מנ"ל דקרא אתא לשאול דלמא אתא לפסול גזול, אמנם זה אינו דהא מבואר בתוס' לעיל (ל' ע"א) דעל גזול א"צ קרא דבלא"ה פסול דהוי מצהבב"ע ע"ש אמנם המפורשים מקשים הא יש לומר דאתא לפסול גזול דבלא הקרא הו"א דעדל"ת ותירצו דלא הוי בעידנא והנה נודע דברי הר"ת דעשה דרבים דוחה אף דל"ה בעידנא, ועי' במג"א סי' תמ"ו סק"ב דבעשה שאחד יכול להוציא לרבים כגון שופר שהיחיד מוציא לרבים מקרי עשה דרבים ודוחה אף דלא הוי בעידנא ע"ש א"כ בלולב דבעינן לקיחה ביד כאו"א לא הוי עשה דרבים [ועי' בטו"ז סי' תרנ"ה דלולב הוי מצוה דרבים ועי' בתשו' מהרי"א או"ח סי' קצ"א מה שתמה עליו ועי' בשו"מ מהוד"ד ח"ב סי' קט"ז דלפמ"ש הרא"ש לולב ל"ה מצוה דרבים, דהא בעינן לקיחה ביד כא"א וכוונת הטו"ז דעכ"פ לצורך רבים הובא, הוי מצוה דרבים עש"ה] ולא אמרינן עדל"ת דל"ה בעידנא והוי מצוה הבב"ע, וע"כ אתא הקרא לשאול, ולפי"ז ממילא מתורץ קו' השואל הנ"ל למ"ל קרא שתהא לקיחה ביד כאו"א תיפק לי' דפסול מצד שאול דז"א דהא אי הוי אמינא דא"צ לקיחה ביה כאו"א ואחד מוציא לרבים, א"כ שוב הוי אמינא דשאול כשר דנתנו במעמ"ל כקו' הטו"ז דא"ל דהוי גזיה"כ, דהא יש לומר דהקרא אתא לגזול, דל"ה מצהבב"ע דהוי אמינא עדל"ת דל"צ להיות בעידנא דהוי מצוה דרבים ודו"ק. (ובפשיטות י"ל דמבואר בברכות מ"ז ע"ב דבמצוה דרבים ל"ה מצהב"ע וכנ"ל וקצרתי) ולדינא נראה לפענ"ד כדברי האמרי יושר הנ"ל דפטור באונסין. כ"ד ידוש"ת באהבה ה"ק דוד דוב מייזליש סימן ע"ב ב"ה אוהעל יע"א לכ' אהו' בני מחמד נפשי הרב הגאון סוע"ה הו"פ מ' צבי שליט"א דומ"צ ור"מ דק"ק וואיטצען יע"א עד"ש בתופס לבע"ח במקום שחב לאחד ומסרו להבע"ח, אם מחויב לשלם למי שחב לו והבאת ת' הקול אלי' דבאינו חב רק לאחד קנה עכ"ש. תשובה א) הנה מהנובי"ק סי' ס"ג שהקשה איך מהני שליח בקידושין הא הוי תוכבע"ח, נראה דאף בחב לאחד הוי תולבע"ח, דאל"כ לק"מ דהא איתתא כבי תרי לא חזיא, וכבר תמהו עליו בערך ש"י סי' ק"ה מהטור ובד"ג מגיטין [י"ג ע"ב] ע"ש. ב) ובגוף ד' הנוב"י עלה בדעתי דבר מחודד במס' ב"ב (מ"ח ע"ב) בתליוה וקדיש דעשה שלא כהוגן, לפיכך עשו עמו שלא כהוגן ואפקעינהו וכו, והקשה בתוס' אמאי לא קאמר דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש כמו בעלמא, ונ"ל דנודע ד' השמ"ק דכל מקדש הוא כמתנה ע"מ שירצה חכמים, ולכאורה לפי"ד הנוב"י דמש"ה ל"ה תלבע"ח בקידושין ע"י שליח, דאמרינן מיגו דזכי לנפשי', ואם האשה היא ערוה להשליח ל"מ הקידושין ע"ש, א"כ איך אמרינן אפקעינהו מטעם תנאי, הא הוי תנאי שאאלקעי"ש, כשהאשה היא ערוה לו, ולא דמי לב"ג ובנ"ר, אמנם לפימש"כ שם הנוב"י דל"ה תולבע"ח, דמי יכול לכופה להתקדש לאחר, ושפיר מועיל התנאי דאלקעי"ש, וכל זה נכון לאחר שההפקיעו חכמים הקידושין בתליוה וקדיש, אבל אם הי' מועיל הקידושין שוב לא הי' מועיל התנאי כנ"ל א"כ מתורץ קו' התוס' הנ"ל דהא כ"ז שלא אמרו אפקעינהו מטעם דגם המה עשו שלא כהוגן לא שייך לומר כל דמקדש וכו' דהא התנאי לא מהני רק כעת דל"מ הקידושין בתליוה וקדיש א"כ מהני התנאי דאפשר לקעי"ש דל"ה תולבע"ח דתליוה וקדיש לא הוי קידושין, ע"כ שפיר אמרינן בעלמא כל דמקדש אדעתא וכו' וקצרתי וב"ה היא דבר חריף. ג) ולדינא פשוט דכיון דהלוה חייב להמלוה, רק השליח אינו רשאי לתפוס עבורו מ"מ לא הוה הזיקו היזק ניכר, ופטור השליח לשלם כמבואר בשו"מ מהד"ג ח"א סי' תמ"ט הובא ג"כ בד"ג, ומאפס מקום קצרתי. כ"ד אביך אוהבך אדיר ה"ק דוד דוב בעריש מייזליש