שו"ת בנין דוד קיד

ונראה לי ליישב דהנה התוס' כתובות [נ"ט ע"ב] ד"ה קונמות מקשים א"כ דקונמות מפקיע מידי שיעבוד א"כ כל אדם יפקיע כל ממונו מבעל חובו ע"י קונם דמפקיע מידי שיעבוד ע"ש א"כ לכאורה יש להעיר אמאי אמרינן דשטר שיש לו אחריות נכסים אינו משמט דהוי כגבוי כמבואר ברש"י ז"ל, הא לא הוי כגבוי דהא הברירה ביד הלוה לאסור נכסיו להמלוה בקונם, אכן הדבר נכון דהא הרא"ש שם כתב לתרץ קו' התוס' וז"ל וי"ל שיכולים בעלי חובין ללוות מאחרים ויפרעו ממנו מדר"נ אע"פ שיכול לאסור גם עליהם, דזה לא יעשה שיהא מודר הנאה ככל העולם. עכ"ל הרא"ש וכ"כ התוס' ישנים ובשמ"ק שם ע"ש [ולפי דבריהם אמרתי בימי חרפי, להעיר בגיטין נ"ג ע"א] דר"י אמר דבר תורה וכו' ומ"ט אמרו במזיד חייב, שלא יהי' כל או"א הולך ומטמא טהרותיו של חבירו, ואומר פטור אני, וקשה לשיטת המהרש"ל הובא בש"ך חו"מ סי' פ"ו סק"ב דבממון דרבנן ל"א שדר"נ, ע"ש א"כ יהי' יכול כל או"א לטמא טהרותיו של חבירו ויאסור בקונם, ויפקיע מידי שיעבוד, דאין כומר כנ"ל דילוה מאחרים ויפרעו ממנו מדר"נ דהא בממון דרבנן ל"א שדר"נ א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם, והיא הערה נכונה ופלפלתי הרבה בזה ואכמ"ל] א"כ א"ש דשטר אינו משמט דהוי כגבוי דאין ברירה להלוה לאסור נכסיו להמלוה בקונם, דהא הברירה ביד המלוה ללוות מאחרים ויפרעו ממנו מדר' נתן, ולפי"ז ממילא א"ש סמיכות הש"ס, דכיון שהביאו דברי ר"נ שמוציאין מזה ונותנים כזה מש"ה שפיר שטר אינו משמט דהוי כגבוי, דאין הברירה ביד הלוה לאסור בקונם, דהא המלוה יכול ללוות מאחרים וכדברי הרא"ש הנ"ל ודו"ק וב"ה הוא דבר נחמד. כ"ד הנ"ל סימן ג' ג"א ב"ה אוהעל יע"א לכ' אהו' תלמידי רב חביבי דרב הה"ג חריף עצום סוע"ה החסיד מו"ה מנחם מענקא ציגלער (נ"י) זללה"ה ריש מתיבתא דק"ק וויזניצא יע"א א) ע"ד קו' המפורשים ב"ק [ע"א ע"א] גנב וטבח ביום הכפורים וכו' וקי"ל דאינו לוקה ומשלם, אמרי ה"מ ר"מ היא וכו' בטובח ע"י אחר, וכי זה חוטא וזה מתחייב הא אין שליח לד"ע ע"ש ומקשים לפי המבואר בקידושין מ"ג, דלכך בכל התורה כולה אשלד"ע דהוה מעילה וטביחה ב' כתובין ואין מלמדין, א"כ כעת לפי הס"ד דלא ידעינן דגלי קרא בטביחה, א"כ נימא בכל התורה דישלד"ע, ומאי פריך הש"ס הא י"ל דמש"ה חייב בטובח עי"א דס"ל דישלד"ע בכל התורה כולה. ונראה ליישב דהנה כבוד דודי הגאון פאה"ד שליט"א בשו"ת חדות יעקב ח"א סי' ל"ו אות ח' הקשה האיך מחייב בדו"ה בטובח ע"י אחר, הא ע"כ מיירי דאיכא עדים, דאל"כ אלא שהודה בעצמו הרי הוא מודה בקנס ופטור, והא אמרינן שליח נעשה עד א"כ גם השליח מצטרף לעדים, והוא חילל שבת ונעשה פסול א"כ נימא נמצא קא"פ עדותן בטילה, ע"ש ונראה ליישב לפי מש"כ במק"א דלפי המסקנא דגלי לן קרא דגבי טביחה אמרינן דיש שליח לד"ע וחייב בדו"ה, מ"מ כשאנו דנין לענין האיסור, לא עשה המשלח איסור דלענין האיסור אמרינן דאשלד"ע דהא בכל מקום אמרינן דאשלד"ע רק לחייב דו"ה דגלי קרא אמרינן דישלד"ע, ואח"ז ראיתי בשו"ת בית יצחק אהע"ז ח"א סי' קל"ו אות י' שהעיר בזה ע"ש ונודע דברי הראב"ד ז"ל הא דמודה בקנס פטור, משום דהתורה מזכה לו הקנס, כיון שיכול לפטור עצמו ושלא יודה, והוא מרשיע את עצמו ומשים עצמו רשע מש"ה פטור לשלם (ועי' בשו"ת קול ארי' סי' פ"ט, מה שהנוב"י תמה עליו דא"כ איך משכחת פלגא נזקא קנסא, הא אם אמר ששורו נגח מה משים עצמו רשע בזה ואיך שייך מודה בקנס, ומש"כ לתרץ והאריך בדפח"ח ע"ש] והדברים עתיקים ואכמ"ל א"כ הכא כיון דאינו מרשיע את עצמו דהא לענין איסור שוב אמרינן דאשלד"ע כנ"ל, ממילא שוב גם מודה בקנס חייב א"כ מתורץ קו' דודי הגאון שליט"א דהא יש לומר דמיירי בהודה מעצמו, ואפ"ה חייב בדו"ה דבכה"ג גם מודה בקנס חייב, כיון דאינו מרשיע את עצמו, ולפי"ז מתורץ קו' המפורשים הנ"ל דמאי פריך הש"ס וכי זה חוטא וזה מתחייב הא אשלד"ע דלמא ס"ל בכל התורה יש שליח לד"ע מש"ה חייב בטובח ע"י אחר, ולפי הנ"ל ניחא דא"כ שוב יוקשה קו' הנ"ל אמאי חייב בדו"ה נימא נמצא קא"פ עדותן בטלה, דאין לומר כנ"ל דמיירי בהודה מעצמו, ואפ"ה חייב בקנס כיון דלא הרשיע את עצמו כנ"ל, דז"א דהא אי נימא דאמרינן יש שליח לד"ע בכל התורה א"כ עשה המשלח עבירה והרשיע את עצמו ופטור בקנס, ומתורץ קו' המפורשים ודו"ק ונכון הוא ב) ועוד נ"ל קו' המפורשים הנ"ל, עפ"י קו' הנ"ל איך מחייב בטובח ע"י אחר הא אמרינן שנ"ע ונימא נמצא קא"פ עדותן בטילה, דהנה המקנה קידושין הקשה איך אמרינן שנ"ע הא הוי עדשאאי"ל דיהיה הכחשה והזמה ביחד, וע"ש לתרץ דבממון לא בעי עשאי"ל ע"ש א"כ לא קשה קו' דודי הגאון שליט"א דהא בקנס בעי שיהי' עשאי"ל, א"כ שוב ל"א שנ"ע דהו"ל עשאאי"ל, א"כ לא שייך לומר דנמצא קא"פ עדותן בטילה, דהא אין השליח בגדר עד, אמנם יש לעורר לפימש"כ המפורשים לתרץ קו' המקנה דהוי הכחשה והזמה ביחד דהא אמרינן שליח עושה שליח א"כ לא הוי הכחשה ע"י ההזמה דהא י"ל דעשה שליח אחר והמעשה יכולה להיות אמת שעשה השליח שני את המעשה עי' ג"כ מזה בחדות יעקב סי' ב' אות ט' א"כ שוב יוקשה קו' הנ"ל, נימא דנמצא קא"פ ע"ב דאי"ל כנ"ל דל"א שנ"ע דהוי הכחשה והזמה, דהא ל"ה הכחשה והזמה די"ל דשליח עשה שליח אחר אמנם הדבר נכון לפימש"כ במק"א דאף דמחייב בטובח ע"י אחר דאמרינן דישלד"ע דגלי לן קרא, מ"מ אין השליח יכול לעשות שליח אחר דאין שלד"ע ולא גלי לן קרא רק דעושה שליח אחד ולא שיהי' יכול השליח לעשות שליח, לחייב את המשלח, ואכמ"ל א"כ שפיר חייב בטובח עי"א דל"א נמצא קא"פ וכו' דבקנס ל"א שכ"ע דיהי' הכחשה והזמה, דאין שליח עושה שליח, ולפי"ז מה מאוד מתורץ קו' הנ"ל דלמא ס"ל דאמרינן ישלד"ע בכל התורה דז"א דא"כ שוב נימא דשליח עושה שליח ולא הוי הכחשה והזמה ונימא דשליח נעשה עד א"כ אמאי חייב בטובח עי"א נימא דנמצא קא"פ עדותן בטילה ומתורץ קו' המפורשים ודו"ק כי נכון הוא בעזהי"ת. כ"ד מורך אוהבך בלונ"ח ה"ק דוד דוב מייזליש