שו"ת בנין דוד יא

להאיש שיצא עליו הרינון, ופלפלפת בחכמה ורצונך לשמוע חוו"ד תשובה א) הנה קיימ"ל דע"א נאמן בעדות אשה שנת בעלה, ומבואר ביבמות (פ"ח ע"א) הטעם דמתוך שהחמרת עלי' בסופה הקלת עלי' בתחלה וכו' ע"ש. וכן מבואר בטוש"ע אהע"ז סי' י"ז סעי' ג' ושיטות הפוסקים דעא"נ בעדות אשה הוא רק מדרבנן אבל שיטת הריטב"א ביבמות בשם רבו ז"ל, וכן הוא שיטת התשב"ץ ח"א מסי' ע"ד ולהלן ופ"ה שיטת הכוב"י ז"ב במ"ק סי' ל"ג וסי' ל"ה דעא"ב בעדות אשה מה"ת משום דהוי מלתא דעבל"ג דלא משקרי בה אינשי' ועיי' בריטב"א ז"ל דהא דאמרו ביבמות משום עגונה אקילו בה רבנן, היינו מש"ה לא החמירו רבנן שלא יהי' ע"א נאמן, ועיי' בתשב"ץ דהא דאמרו ביבמות דעא"נ משום דבעגונה אקילו היינו בעד מפי עד מפי עבד וכו' אבל בעד כשר הוא נאמן בלא סברת דייקא ומשום עגונה אלא משום דבמלתא דעבכ"ג ע"א נאמן ע"ש ובנוב"י והנה בתוס' יבמות (צ"ג ע"ב) ד"ה ע"א מבואר דהא דנאמן ע"א בעדות אשה משום דהוי מלתא דעבל"ג ובצירף דאשה דייקא ומינסבא עיין שם, ועיין ביבמות (צ"ג קט"ו וקטז) דביבמה ובקטנה ובמלחמה הוי איבעי' דלא איפשטא אי ע"א מהימן, כיון דלא שייך החזקה דאשה דייקא ומינסבא ע"ש, א"כ לפי"ז בנ"ד אם אמת הדבר שזינתה האשה א"כ ממילא אסורה לבעלה מצד הזנות, ושוב לא שייך אצלה החומר שתהי' לה בסופה, דתצא מזה ומזה, דהא אסורה לבעלה בלא"ה אפילו אם לא תנשא ואין לה אלא החומר שתצא מבעלה השני וזה לא איכפת לה דהא אם לא תנשא ממילא לא יהי' לה בעל שני, א"כ בכה"ג לא שייך כלל לומר החזקה דאשה דייקא וממילא שוב אין ע"א נאמן, כאשר כבר מסתפק בזה הנובי"ק סי' מ"ב אי שייך לומר דאשה דייקא ומינסבא משום חומר שתצא מבעלה השני, אף דאין לה חומר במה שתצא מבעלה הראשון, כגון באשת מומר שבא ע"א והעיד שמת אי אמרינן דנאמן כמו כל ע"א דנאמן בעדות אשה, או דילמא נימא דלא מהימן, כיון דליכא חזקת דייקא משום חומר שתצא מבעלה הראשון דאינה חוששת לזה, דהא תכלית שנאה שנאתו מע"ש, א"כ ה"ה בנ"ד יש להסתפק אם נאמן העד שמת בעלה באם יתברר שזינתה האשה, כיון דליכא חומר מבעלה הראשון דבלא"ה אסורה לו: ב) וראיתי בנוב"י שם שהביא דברי הירושלמי יבמות ר"פ הא"ר ה"א דפריך אהא דקתני דתצא מזה ומזה וז"ל כמא דתימר תמן מפרשינן אותן שלשה חדשים שמא מעוברות הן ואם הי' קטנות מחזירין אותה מיד, ואמר אף הכא כן (שתהא מותרת לבעלה הראשון) שנייא הא תמן אחרים הטעהו בהו (ופריך) והכא לאו אחרים הטעה בה (בתמי' הא עפ"י ע"א נשאת ומשני) קנס קנסו בה שתהי' בודקת יפה (ופריך) ויקנסו בה אצל השני ולא אצל הראשון (שהרי להראשון נשאת בהיתר ולמה יקנסו שלא תחזור להראשון) אמר ר"י מריח ערוה נגעו בה (שיאמרו סוטה מותרת לבעלה) והקשה הנוב"י דמאי פריך הירושלמי דלא יקנסו אותה מבעלה הראשון, א"כ לא יהי' לה החומר שתצא מבעלה הראשון ושוב לא יהי' החזקת אשה דייקא ומינסבא, ולא יהי' ע"א מהימן א"כ הי' מוכרחים לקנוס שתצא מבעלה הראשון שיהי' לה החומר ועי"ז יהי' החזקת דייקא ומינסבא להיות ע"א נאמן, דלגבי האשה כשהעידה בעצמה שמת בעלה בלא"ה הי' מוכרחים לקנוס שתצא גם מבעלה הראשון דהא לא שייך לומר דאחרים הטעתה וקו' הירושלמי הוא מע"א א"כ קשה כנ"ל ע"ש ונראה לי דבר נכון ליישב קו' הנוב"י, דהנה כבר הקשה התשב"ץ למ"ל טעמא דאשה דייקא ומינסבא ומש"ה ע"א מהימן בעדות אשה שמת בעלה הלא אפילו בלא טעמא דאשה דייקא, יהי' נאמן משום דהוי מלתא דעבל"ג דלא משקרי בה אינשי, אמנם מבואר בש"ש ש"ג פ"ב דהיינו טעמא דאין עא"נ בלא חזקת דייקא כיון דהוי דבר שבערוה וילפינן דבר דבר מממון וגבי ממון אין עא"נ אפילו במלתא דעבל"ג כמבואר בריב"ש וברמ"א חו"מ סי' ל' ה"ה דאין עא"כ בעדות אשה שמת בעלה אף דהוי מלתא דמבל"ג אלא בצירף טעמא דאשה דייקא ומינסבא ע"ש, והכה כבר האיר כן המאיר עיני הגולה הרי"ם ז"ל ביבמות פרק הא"ר הענין דאין דבר שבערוה פחות משנים היינו דדבר שבערוה היא כדבר שבממון וכמו שאין עא"נ בממון כמו כן אינו נאמן בדבר שבערוה דהוי כמו ממון ממש דאם הע"א אומר שנתקדשה א"כ הרי הוא בא להוציא את האשה מרשותה לרשות בעלה וכמעיד על ממון המוחזק כזה שהוא ממון של אחר, וכמו כן באומר שנתגרשה מבעלה או שמת בעלה, הרי העד בא להוציא קניינו של בעלה, היינו ממונו שהאשה היא קנין בעלה כשדהו ועבדו מרשות הבעל כרשות האשה, לכן הוי כמו ממון דאין ע"א מהימן ה"ה דאינו מהימן בדבר שבערוה, ועיי' ג"כ בשו"ת אבני נזר אהע"ז סימן צ"ג וסימן ק"ג שכן הוא הטעם דאין דבר שבערוה פחות משנים גם לפי מסקנת הש"ס יבמות פ"ח ע"א ודפח"ח: אולם לכאורה יש להעיר דכ"ז נכון בע"א אומר שנתקדשה או נתגרשה דבא להפקיע דבר שהוא ממון כנ"ל, אבל בע"א אומר שמת בעלה אמאי לא יהי' הע"א מהימן, הא אינו מפקיע שום דבר ממון מבעלה דממנ"פ אם אמת הוא שמת. הרי ממילא נפקע כח הממון מהבעל דהא פקע רשותו מהאשה ומותרת להנשא, ואפי' אם הוא חי מ"מ כח הממון שיש לו להבעל באשתו אינו נפקע במה שאנו מאמינים להעד שמותרת להנשא, דהא אם יבוא בעלה חזרה לביתו יתברר שקרו של העד לעיני כל, ותחזור האשה לרשותו כמו שהיתה מקודם, א"כ אין לנו לדון כלל בעניני ממון, רק לענין איסור ושוב ע"א מהימן שמת בעלה שיהי' מותרת להנשא לעלמא, אמנם הדבר נכון מאוד דהא הדין היא שאם נשאת ובא בעלה שתצא מזה ומזה כמבואר בירושלמי דמשום ריח ערוה נגעו בה שלא יאמרו סוטה מותרת לבעלה, לכן שפיר אין עא"נ בעדות אשה אלא משום דאשה דייקא דבלא טעמא דדייקא לא הי' מהימן שתהי' מותרת להנשא לעלמא דבא להוציא קניינו של הבעל דשמא הוא חי ויחזור ותהי' אסורה עליו ע"כ יהי' נפקע קניינו והוי הדבר שבערוה דבר שהוא ממון ומש"ה אינו נאמן, וכ"ז נכון לאחר דמשני הירושלמי דאסורה לבעלה הראשון משום ריח ערוה, אבל לפי הס"ד דפריך הירושלמי דיקנסו מבעל השני ולא מהראשון דתהי' מותרת לחזור לו א"כ שוב לא הוי דבר שבערוה כלל דלא הוי דבר שבממון דממנ"פ דאם יבוא בעלה תהי' מותרת לחזור ושוב ע"א מהימן בלא טעמא דאשה דייקא משום חומר, ומתורץ קו' הנוב"י שהקשה דאם לא יהי' החומר שתצא מהראשון לא יהי' ע"א נאמן דז"א דאדרבא אם