שו"ת ברית עולם פט

אלא מעט מים עד שיש לספק דלמא ליכא שיעורא וגם בספק אם היה המוח מקיפו אפשר דהוה ס"ס ומותר וכמו שכתב בזה בחידושי רעק"א ז"ל בנתמסמס ואין אנו בקיאין בשיעורו ע"ש. אך מסתימת הפוסקים משמע דבמים ליכא שיעורא ועיין בביאורי רבינו הגדול הגר"א ז"ל ביו"ד סי' ל"א ס"ק ה' דכתב דבמים מגולים ינקוב הקרום מ"מ י"ל דבעי דוקא השיעור דאם שוחה אלא דבמגולה לא הדרא בריא ובמכוסה לעולם כשר דהדרא בריא ועיין בפ"מ שם

(ב) והנה בהך ספק אם היה המוח מקיפו דכתב הרמ"א ז"ל דאסור וכ"כ בסי' נ' סעיף א' בהגה"ה דכל היכא דהריעותא הוא מחיים לא מהני חזקה דנשחטה בחזקת היתר עומדת ע"ש וע' בש"ך שם ס"ק ג' מה שהביא זאת מהדרכי משה שהוכיח זאת מתוס' פ' ד' אחין (דף לא) והביא שם דהמהר"ם מלובלין ז"ל השיג עליו דהרי מבואר שם בהדיא בתוס' דגם בנולדה הריעותא מחיים אמרינן נשחטה הותרה אלא היכא דשכיח איסורא בזה לא אמרינן חזקה זו. אבל בספק השקול מותרת והש"ך ז"ל תירץ זאת דהתוס' דפ' ד' אחין הנ"ל לא כתבו אלא לרבה אבל אביי ורבא מסקו דבאמת לא אמרינן חזקה דנשחטה הותרה כיון שנולדה הריעותא מחיים ע"ש שהאריך בזה, ובאמת לפענ"ד חמוהין מאד דברי מרן הש"ך ז"ל שפירש דכל דברי התוס' קאי לס"ד דגמרא לרבה ולהס"ד מפרש דברי רב הונא והרי מייתי ג"כ דברי אמימר דפסק הלכתא דחיישינן לספק דרוסה והיינו משום דמסתבר טעמא לאיסורא ולדברי הש"ך ז"ל באמת לפי ההלכתא דמסקו אביי ורבא גם בספק השקול אסור משום דנולד הריעותא מחיים כנ"ל. ועוד דהוכיחו שם משמואל דספק השקול מותר אף דנולד הריעותא מחיים ולדברי הש"ך ז"ל מה הרויחו בזה ליישב דברי רבה מקושייתם מר"ה דחולין (דף ט') שם והרי קשה משמואל לאביי ורבא דלדברי הש"ך ז"ל ס"ל דלאביי ורבא במסקנא דגם בספק השקול לא מהני חזקה זו היכא דנולד הריעותא מחיים ולדבריו ז"ל הרי פליגי אשמואל. אלא ע"כ דכוונת התוס' דגם למסקנא מהני חזקה זו בספק השקול

והנה מצאתי דהפר"ח ז"ל השיג על תירוץ הש"ך ז"ל דלפי"ז מאי הקשו התוס' ז"ל מהך דספק דרוסה דלמא הך דספק דרוסה בתר מסקנא נשנית דלא הוה חזקה משום דהריעותא נולדה מחיים והובא בפלתי בסי' נ' ס"ק א' וע"ש בפלתי דמתרץ לקושייתו דהתוס' מקשו לרבה לשיטתו דאמר רבה במס' חולין ושט אין לו בדיקה מבחוץ נ"מ לספק דרוסה וכתב הרשב"א ז"ל בחידושיו בשם רש"י הא דנקט ספק דרוסה דאגב קמ"ל דחיישינן לס"ד וש"מ דרבה ס"ל דחיישינן לספק דרוסה והרי רבה ס"ל בהדיא דאזלינן בתר חזקה אף בריעותא מחיים וקשה מרבה לרבה. ולכאורה לפי הנ"ל עדיין קשה למה דחקו התוס' גם לאמימר דהוא משום דשכיח יותר לאיסור ומנ"ל זאת להתוס' ז"ל לפרש כן בהך דפסק אמימר בשלמא לרבה שפיר מוכח אך לאמימר דלמא ס"ל אף בספק השקול לא מהני חזקה משום דהריעותא מחיים ואיכא נ"מ לדינא

עוד כתב שם בפלתי ליישב דברי הרמ"א ז"ל אף לפי פי' המהר"ם מלובלין ז"ל דגם למסקנא אמרינן חזקה זו אף בריעותא מחיים מ"מ הרי לאביי ורבא הא דצריכה חליצה בגט ג"כ הוא משום חומרא דרבנן החמירו שלא לסמוך על חזקה ואצרכוה חליצה וא"כ י"ל כמו דבאיסור יבמה לשוק דהוא איסור לאו אחמרו רבנן כן באיסור ג"כ דמ"ש וא"כ א"ש פסק הרמ"א ז"ל דמ"מ בהך ספיקא דנולדה הריעותא מחיים אסור מדרבנן אף דבאמת מהני החזקה לתוס' ז"ל מ"מ מדרבנן אסור. והא דמקשו התוס' ז"ל שם ביבמות מספק דרוסה היינו דמקשה לשמואל דס"ל בחולין דחוששין לספק דרוסה ומוכיח שם בפלתי דע"כ גם מה"ת חוששין והרי דלא אזלינן בתר חזקה גם מה"ת ע"ש בפלתי. ולפי הנ"ל גם על זה קשה דלדבריו ז"ל קושייתם רק משמואל וא"כ אין החליטו דגם לאמימר דפסק הלכתא דחיישינן לס"ד דוקא בשכיחא לאיסורא דמנ"ל זאת דהרי אמימר הלכתא הוא דפסיק זי"ל דגם בספק השקול ומדרבנן אסור משום דהריעותא מחיים כמסקנא דגמרא דיבמות הנ"ל. ויותר קשה מהך דחולין (דף מג) בתוס' ד"ה קסבר עולא וכו' דכתבו וי"ל לקמן פסקינן דחיישינן לספק דרוסה וא"כ ישב לו קוץ וכו' חוששין נמי וכו' וא"ת ואמאי נימא נשחטה הותרה וכו' וכ"ת שאני הכא שנולדה ספיקא מחיים הא אמר בפ' ד' אחין וכו' וי"ל דשאני הכא דדרוסה שכיחא וכו' הרי בהדיא דהקשו קושיא זו על פסק הלכה דפסקינן דחיישינן לס"ד ולא דקושיתם דוקא על שמואל אלא דעיקר קושייתם הוא על פסק הלכה ולפי דבריו ז"ל מאי קושיא דלמא מדרבנן הוא דאסור כנ"ל. ועוד דבתר תירוצם מקשו וז"ל והא דאמרינן לקמן גבי ארי שנכנס וכו' כיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אוקי תורא אחזקיה רב לטעמיה דאמר אין חוששין לספק דרוסה אבל למ"ד וכו' התם נמי דמי לתלות יותר וכו' ע"ש ולדבריו ז"ל מאי קושיא דלמא משו"ה הוצרך לומר רב לטעמיה דאין חוששין לס"ד דאי משום חזקה הו"ל לאסור מדרבנן ומשמעות הגמרא דלרב מותר ודבריו ז"ל צ"ע לכאורה

אך בעיקר חידושו ז"ל דלכ"ע מדרבנן אסור היכא דהריעותא מחיים כמו לאביי ורבא בחליצה דאחמרו רבנן כנ"ל ולפע"ד לולא דבריו ז"ל נראה לכאורה דהיכא דמהני החזקה גם מדרבנן מותר ול"ד כלל להך דחליצה דזה ברור הוא לכאורה דאף דאחמרו רבנן לאצרכוה חליצה ל"ד לכל מילי דרבנן דמלשון הגמ' דאמרו במס' יבמות שם משום חומרא משמע דחומרא לכתחילה הוא לחלוץ לה כיון דאפשר בהכי ג"כ ומאי נפסיד דיתן לה חליצה משא"כ בספק איסור דאם נחמיר בזה יאסר הדבר וכללא הוא בכ"מ בש"ע דהיכא דא"א ואם לא נעשה כך יהיה אסור הדבר מיקרי הלכתחלה כדיעבד והרי כיון דרק דאחמרו רבנן בהך דחליצה והיינו היכא דאפשר בתקנתא לכתחלה משא"כ בהך דאיסורא דאם לא נסמוך אחזקה תאסור הדבר וכדיעבד הוא ומותרת גם מדרבנן וצ"ע בזה. ועוד יקשה לכאורה לפירוש הפלתי דהיינו דהרמ"א ז"ל מוכיח מהך דמסקו אביי ורבא דמדרבנן אסור לא היה לו להרמ"א ז"ל להביא דכן מוכח מתוס' דפ' ד' אחין אלא דמהגמרא דפ' ד' אחין מוכח זאת ולא מתוס' דנהי דלדבריו ז"ל מתוס' ליכא קושיא מ"מ סייעתא ג"כ לכאורה ליכא להביא כלל מזה אך בזה יש לדחוק כמו שביאר בש"ך ז"ל לפי דבריו ז"ל ע"ש אך מהנ"ל קשה ודברי מרן הש"ך ז"ל צע"ג

(ג) ואי לא מסתפינא י"ל לכאורה בכוונת הרמ"א ז"ל בדרכי משה הנ"ל דלא לתוס' זה הנ"ל כוון אלא לתוס' ישנים שם דז"ל שם בד"ה בחזקת היתר לשוק עומדת ואע"ג דבחזקת אשת איש היתה מ"מ כיון דסופו למות ולבסוף נמי מת קרינן לה שפיר בחזקת היתר לשוק. וא"ת ומ"ש מספק דרוסה דאסרינן והלא אית לה חזקת היתר דסופה להשחט ואולי דהתם חיישינן שמא תמות הבהמה עכ"ל התוס' ישנים שם ע"ש. הרי בהדיא דהקשו ג"כ קושיא זו ותירצו באופן דלעולם דהספק מחיים י"ל דלא הוה חזקה כיון דלא היה לה מעולם חזקת היתר לגמרי אלא היכא דגם מחיים עומד להיות נעשה היתר ממילא בני שום ספק אלא דכמו דהיא עתה ממילא יותר מהני החזקה כיון דחזקת איסור דאית ליה מחיים כמאן דליתא דמי דממילא יותר משא"כ היכא דיש ג"כ צד דתשאר באיסור כגון בהמה דיכול להיות דתמות ויש לה חזקת איסור כמו חזקת היתר משו"ה אסור וזהו דהיכא דנולד הריעותא מחיים דאית לה חזקת איסור ג"כ ויוכל להיות דתשאר באיסור משו"ה לא מהני החזקת היתר דאית לה. והרי דס"ל להתו"י הנ"ל דריעותא מחיים דיוכל להיות לה ג"כ צד לאיסור ל"מ החזקה. ואין להקשות על התו"י הנ"ל מהך דמקשה אביי לרבה א"ה בקידושין נמי נימא אשה זו בחזקת היתר ליבום עומדת ומספק אתה בא לאוסרה וכו' והרי שם ג"כ עתה אסורה ליבם משום דבעלה תי וגם מה דסופו למות י"ל עדיין תילד היבמה ותאסור ליבם. דזה אינו דכוונת התו"י ז"ל הנ"ל דלא מקרי חזקה אלא דכמו שהוא עומד עתה בלתי שיתחדש איזה דבר מה עומד להיות סופו כך בזה שייך חזקה ומשו"ה בגט דממילא סופו למות וכמו דעומד להיות ממילא תהיה מותר לשוק משו"ה מהני