שו"ת ברית עולם סו

(ד) ולכאורה קשה על שיטת הט"ז ז"ל דהנה איתא במס' יבמות (דף כ' ע"ב) אלא מעתה אשת אחיו מאביו לא תתייבם גזירה משום אשת אחיו מאמו. יבום בנחלה תליא רחמנא כו' אשה שאין לה בנים לא תתייבם גזירה וכו' אשת אחיו שהי' בעולמו כו' כל הנשים לא תתייבמו וכו'. וא"כ מאי קשה דלגזור בכל הנ"ל הלא התורה גזרה בפירוש ליבם כל אלו. אך באמת ל"ק כלל דהנה איתא שם בתוס' ד"ה א"ה כל הני פירכי לא פריך שיעקרו לדברי חכמים מצות יבום וה"פ אשת אחיו מאביו לא תתייבם כשאינו אתיו אלא מאביו לא תתייבם עד דמיחדא באבא ובאמא גזירה וכו' יעוש"ה. וא"כ ל"ק כלל דבאמת י"ל דיש להם כת לעקור מ"ע בשוא"ת דהיינו שלא יעשו אלא באופן זה אבל לא שיעקרו לגמרי כל הכתוב ולא דוקא במ"ע אלא אפילו היכא דכתוב בפירוש שמותר לעשות זאת לא יוכלו לעקור לגמרי ולאסור הדבר לפי פי' הט"ז ז"ל כנ"ל וכהנה יש למצוא בהרבה מקומות

אך לכאורה יש לעיין מהא דאיתא במס' פסחים (דף צא ע"ב) אונן טובל ואוכל את פסחו לערב אבל לא בקדשים. והרי מבואר בקרא דמותר בלילה בקדשים דכתיב הן היום וגו' יום אסור ולילה מותר כמבואר שם במשנה בפירש"י ז"ל עיי"ש ומ"מ אסור בקדשים מדרבנן והאיך יוכלו לאסור מה שמבואר בתורה להיתר כנ"ל. אך הנה יעו"ש בס' ב"ע שכתב שם אא"ז הגאון זצלל"ה לחלק בטוב טעם בין היכא דכתיב מפורש להיתר ובין היכא דלא כתיב מפורש אלא מדיוק הכתוב דבזה יש כת לחכמים לעקור דבר מה"ת יעו"ש אשר בזה יתישב כמה דברים וגם הנ"ל יתישב דלא נכתב בפירוש אלא מדיוק יום אסור ולא לילה. ובסברא זו לכאורה יש לישב הא דהקשה בשעה"מ בסוף פ"ב מהל' שופר מהא דאמרינן בפ' ר"א דמילה דר"א דריש יום תרועה יהיה לכם אפילו בשבת וא"כ לפי הט"ז ז"ל צ"ל דמתניתין דר"פ יו"ט אתיא דלא כר"א דלר"א כיון דהתירה התורה בפירוש אין כת ביד חכמים לגזור וזה דוחק דמתניתין משמע דהלכה פסוקה היא. והנה באמת במילה דשרי בשבת כתב הט"ז באו"ח (סי' תקפ"ח) דמשו"ה לא נזרו כיון דהתירה התורה וריבתה בפירוש וביום השמיני אפילו בשבת לא רצו לעקור דבר מה"ת ומטעם זה גופא חילק שם בין מילה לשופר יעו"ש. וא"כ ודאי קשה גם בשופר אמאי גזרו הלא לר"א נלמד זאת ג"כ מקרא דיום תרועה. ובסברא הנ"ל לכאורה יש ליישב גם קושיא זו דל"ד שופר למילה אף דלר"א ג"כ שופר נלמד מיום תרועה מ"מ הלא יש לאוקמי הקרא למידרש ביום ולא בלילה כמבואר שם בגמרא דבאמת רבנן דפליגי עליה ס"ל כן לדרשא דביום ולא בלילה רק דר"א ס"ל דביום ולא בלילה נפקא לי' מביום הכפורים תעבירו שופר בכל ארצכם וגמרי מהדדי ורבנן לא ס"ל זאת וא"כ לא הוה כ"כ מפורש להיתר ג"כ לר"א דהרי יש לאוקמי כרבנן ולא בלילה ואם דיליף זאת מביום הכפורים ומגז"ש זה הוה כמו דיוקא דקרא משא"כ במילה בשבת דיליף שפיר מביום ואפילו בשבת כמבואר שם בשבת (דף קלב ע"א) ואף דמקשה שם בגמרא ג"כ האי נמי מבעיא ליה ביום ולא בלילה הרי מתרץ שם ההוא מבן שמונת ימים נפקא והרי שני קראי ביום כתיבי א' על ביום ולא בלילה וא' על אפילו בשבת משא"כ בשופר דליכא קרא על ולא בלילה אלא מגז"ש ביום הכפורים וגמרי מהדדי כנ"ל והוה כדיוק כנ"ל וא"ש. אך זה קצת דוחק ויותר נלפע"ד די"ל ע"פ הנ"ל דהיכא דיש לקיים הקרא באיזה אופן לא מיקרי לעבור על ד"ת וא"כ בתקיעת שופר בשבת הרי דבזמן ב"ד ובפני ב"ד היו תוקעין א"כ לא מיקרי הא דגזרו בגבולין לעבור על ד"ת דלא עקרו הקרא ויש לקיים הקרא בפני ב"ד ודמי להא דיבמות (דף ך') הנ"ל. וע"ש בס' ב"ע דמישב בהך סברא כמה קושיות וכן יש לישב הא דמצינו בכ"מ דאם אמו גבי שניות מתנייה ויליף אביי במס' סנהדרין (דף ע"ה ע"ב) מקרא אמך היא משום אמו אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום אם אמו וכיון דהכתוב התירה בפירוש האיך יכלו חכמים לגזור עליה בכלל שניות. ולהנ"ל ניחא דלא נכתב מפורש להיתר אלא מדיוקא וכהנה נמצא הרבה

(ה) וראיתי בס' חתם סופר חלק ששי תשובה נ"ב שהביא שם קושיא בענין מה שהחרים רבינו גרשום מ"ה ז"ל לישא שתי נשים והלא בתורה כתיב מפורש שמותר והאיך יוכל לאסור לפי פי' הט"ז ז"ל הנ"ל וכתב שם דבזה ל"ק כ"כ דזה לא אסר מטעם איסור רק מטעם חרם בזה יש רשות לכל נשיא בדורו להחרים על כל מה שירצה. אך כתב שם דצ"ע מהא דגמר יבמות (דף ס"ה) דאיכא מ"ד היינו ר"א דיוציא ויתן כתובה והאיך יוכלו לאסור כיון שמפורש בתורה ע"ז להיתר עיש"ה. ובעניותי לא הבינותי דברי קדשו ואתפלא מאד ע"ז דאיה נזכר בגמרא איסור ע"ז דבגמרא איתא אלא שאני אומר הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה וזה רק אם אשתו הראשונה לא תתן לו רשות ע"ז אז יוציא ויתן כתובה לר"א. אבל אם תתן לו רשות לישא אחרת לא תצא וליכא בזה שום איסור כיון דאין בזה איסור מצד עצמה בגוף הנשואין כגון משום ריבוי נשים וכדומה אלא מטעם אחר הוא דאשתו הראשונה לא תתרצה ע"ז. ומלבד דמשמעות הגמרא לפע"ד הוא פשוט כן. נלפע"ד עוד להביא ראיה לזה מהא דאיתא במס' יומא (דף י"ח ע"ב) ובמס' יבמות (דף ל"ז ע"ב) יתר ע"כ אמר ראב"י לא ישא אדם אשה במדינה זו וילך וישא אשה במדינה אחרת שמא יזדווגו זה לזה ונמצא את נושא את אחותו איני והא רב כי איקלע לדרדשיר מכריז ואמר מאן הוה ליומא ור"נ וכו' הרי דס"ל לראב"י דדוקא במדינה אחרת אסור שמא יזדווגו זל"ז אבל במדינה זו דל"ש הך חששא וגם במדינה אחרת היכא דפקיע שמייהו מותר ליקח אשה על אשתו ואם נימא דר"א ס"ל דאסור אף אם תתן לו אשתו הראשונה רשות ע"ז יקשה עליו מראב"י הנ"ל. ואף דמדראב"י ליכא לאוכוחי מידי די"ל דמיירי אף היכא שגירש אשתו הראשונה מ"מ לא ישא אשה במדינה אחרת שמא יזדווגו זל"ז וכו' מ"מ משמעותא דגמרא משמע דבכ"מ מותר כמו דמוכח מהך דרב ור"נ דמכרזי מאן הוי ליומא דמשמע בפשיטות שלא גירשו נשותיהן הראשונות ולא מקשה מרב על ר"א ביבמות הנ"ל כמו דמצינו בכ"מ דמקשה מרב על האמוראים האחרונים. ועוד יש להוכיח מהא דאיתא במסכת פסחים (דף קי"ג ע"א) א"ל רב לר"א לא תידור במתא דלא כו' ולא תנסיב תרתי ואי נסבת תרתי נסיב תלת. ופירש"י והרשב"ם ז"ל שלא יקח ב' כדי שלא יתיעצו עליו רעה ואם לקח יקח תלתא דהיא תגלה לו יעוש"ה. והרי דס"ל בהדיא דמותר באשה על אשתו וא"כ איך לא הזכיר כלל בגמרא יבמות הנ"ל לסיוע למ"ד דנושא אדם אשה על אשתו וגם בכ"מ בש"ס מצינו דמקשה בגמרא מרב על אמוראי בתראי ויעוין בכללי התלמוד בזה אלא ע"כ דהך דיבמות הנ"ל הוא כנ"ל דכל פלוגתתן אם אינה נותנת לו רשות ע"ז והך דגמרא פסחים י"ל דאם נסיב תרתי דהיינו שנתנה לו רשות ע"ז יקח תלתא והיינו שלא יקח הב' עד שיהיה לו רשות ליקח עוד שלישית או היכא שנתנו לו רשות ליקח שלישית יהדר לקחתה כמבואר שם וכיון שכן י"ל דמה דהתורה התירה היינו דמצד הנשואין ליכא איסור והיינו דוקא כשתתן לו רשות ע"ז וכה"ג שמותר ול"ק כלל להט"ז ז"ל דמה דחידש הט"ז היינו שאין להם רשות לאסור מה דבאמת מותר מה"ת להדיא והם אסרוהו אבל כל שיש לומר דגם לד"ת אסור בזה האופן ל"ש זה וכמבואר ג"כ בס' חת"ס סי' ק"ט בזה. וא"כ הא דאסור ליקח אשה על אשה לר"א שם היינו כשלא תתן לו רשות מ"ז וטעם אחר הוא דנגע בה ולא משום צד נשואין וזה אינו מבואר כלל בתורה שום היתר ע"ז. וכן י"ל ג"כ במסכת ב"ב סוף פ' חזקת הבתים דאיתא שם דין הוא שנגזור על עצמנו שלא ליקח אשה כו' ועי"ש בתוס' ול"ק האיך יוכלו לאסור דנם באופן זה לא נמצא בפירוש על שעת גזירות ר"ל ויוכלו לאסור

(ו) והנה בעיקר דברי הט"ז ז"ל שחידש הכלל הנ"ל וכבר האריכו הרבה רבותינו האחרונים ז"ל בזה בספריהם הק' וגם כמה קושיות נמצא ע"ז אך מה שחידש לן ביו"ד סי' קי"ז בדברי התוס' במס' סוכה שם לפע"ד אי לא מסתפינא חשבתי