שו"ת ברית עולם נא

בהך דאלמנה לכה"ג אינה מתייבמת בין מן האירוסין בין מן הנשואין ואוקים שם רבא דבאלמנה מן האירוסין הוא משום גזירה ולבסוף אסיק שם ולאו מלתא היא דאמרי דאר"ל כ"מ שאתה מוצא עשה ול"ת אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב ואם לאו כו' מיתיבי ואם בעלו קנו ואסיק בתיובתא וכן שם בהך פלוגתא דר"י ור"א בביאת כה"ג באלמנה אם פוטרת צרתה ג"כ מקשה שם (דף כ"א ע"א) מהך תוספתא ואסיק בתיובתא. ולכאורה איכא למידק בה לפי האוקימתא בתרייתא דרבא דס"ל דמשו"ה אינה עולה ליבום משום דאפשר לקיים בחליצה וכדר"ל הלא מבואר שם במס' יבמות הנ"ל (דף לט ע"א) דאיכא דפליגי בזה אב"ש ורבנן אם חליצה במקום יבום הוה מצוה או לא ובשלמא לאב"ש דס"ל דחליצה במקום יבום הוה מצוה א"ש דאפשר לקיים שניהם ובחליצה משא"כ לרבנן דחליצה במקום יבום לאו מצוה היא א"כ לא יוכל לקיים שניהם ומאי מקשה מהך תוספתא דאם בעלו קנה דלמא אתיא כרבנן דאב"ש דס"ל דחליצה במקום יבום לאו כלום היא ומשו"ה דחי לל"ת ואם בעלו קנו

(ב) ונלפע"ד די"ל דשפיר הקשה לרבא וע"כ דאתיא הך תוספתא גם כאב"ש דחליצה במקום יבום הוה מצוה דהנה בסוגיא זו לכאורה איכא למידק בה טובא בהא דאיתא שם אלא אמר רבא אלמנה מן האירוסין נמי עשה ול"ת הוא דכתיב וכו' וכלומר דמשו"ה לא דחי משום עשה ול"ת משא"כ בהך תוספתא דמותיב רבא מינה דלא הוה אלא ל"ת לחודא משו"ה שפיר דחי וכדפירש"י ז"ל שם וא"כ קשה ס"ס בהך תוספתא אמאי אם בעלו קנו בדיעבד דוקא כפירש"י ז"ל שם ואמאי לא ליבם אף לכתחלה וקושיא זו כבר הקשה בס' דו"ח להגרע"א ז"ל והניח בקושיא. שוב ראיתי שעמד בזה בהגהת הרש"ש ז"ל שם ותירץ שם די"ל דהוא משום גזירה אטו אלמנה מן האירוסין דעשה דידיה אינו מפורש וכמו באמת מסיק דאין בה עשה יעו"ש וצ"ל לדבריו ז"ל דאף דעדיין לא אסיק רבא בטעמא דהוא גזירה מ"מ י"ל דכ"ז במתניתין דידן לא רצה לאוקמי בטעמא דגזירה ומשכח גונא בלא טעמא דגזירה אבל בתוספתא שם עכצ"ל משום גזירה. אך מ"מ קשה במה דאסיק דמקשה על תירוצא דגזירה אלא מעתה כו' ומוקים לה בגונא אחרינא וא"כ האיך יתוקם הך תוספתא דאמאי אסור לכתחלה ולחלק בין גזירה לגזירה משום דבאלמנה מן האירוסין אינו מפורש עשה דידיה כנ"ל לכאורה כ"ז דוחק

ואי לא מסתפינא הייתי אומר לפע"ד דיש לכאורה לישב קושיית הגרע"א ז"ל בפשיטות די"ל דאף דאכתי בס"ד דגמרא לא אסיק אדעתיה הך טעמא דר"ל דכל היכא דאפשר לקיים שניהם לא דחיא נראה לכאורה ברור דזה ידע הגמרא דכל היכא דאפשר לקיים שניהם בלא דחיות הל"ת לכתחלה ודאי אסור לעבור דזה דבר פשוט מסברא דל"ל לעבור כיון דיכול לקיים המצוה בלא דחיית הל"ת אלא מה דחידש לן ר"ל הוא דכל הכלל דעשה דוחה ל"ת הוא דוקא באינו יכול לקיים שניהם אבל ביכול לקיים שניהם ליתא להאי כללא ואף בדיעבד לא עשה כלום כיון דמד"ת בזה אינו דוחה וליכא בזה מצוה כלל דהוה כאשת אח שלא במקום מצוה לפי שיטת הסוברים דהיכא דליכא מצוה הוה כאשת אח בעלמא וכמו שנתבאר בסימנים הקודמים או דהוה מצהב"ע כיון דמה"ת אסור ליבם דבזה אינו דוחה ל"ת משום דיכול לקיים שניהם וכמבואר למעלה. ודמות ראיה לזה מצאתי לכאורה מהא דמסכת נזיר (דף לט ע"ב) דיליף שם בגמרא מקרא דזקנו דגילוח מצורע הוא בתער ומקשה עלה בגמרא ממאי דלמא לעולם אפילו ליקטו במלקט ורהיטני נמי מצוה קעביד והא קאתי לאשמועינן דאפילו בתער לא מחייב עליו אמרי אי ס"ד כי עביד במלקט ורהיטני מצוה קעביד מדלא כתיב תער כדר"ל דאר"ל כ"מ שאתה מוצא עשה ול"ת כו' א"כ המקשן דאכתי לא אסיק אדעתיה להא דר"ל והקשה דלמא אפילו במלקט ורהיטני מצוה קעביד והא קאתי לאשמעינן דאפילו בתער לא מחייב עליו אמאי נקיט דאשמועינן דבתער לא מחייב עליו יותר הו"ל למימר הכי דקא אתי לאשמועינן דאפילו בתער מותר לכתחלה אלא דלפי הנ"ל א"ש דגם להס"ד דגמרא בלא דר"ל ידע ג"כ דאסור לכתחלה משום דאפשר לקיים בלא דחיית הלאו וזה סברא פשוטה דלמה יעבור בחנם על ל"ת משו"ה קאמר דאתי לאשמועינן דאפילו בתער לא מחייב עליו היינו בדיעבד דבדיעבד שפיר מקיים המצוה ולא מחייב עליו והא דכתב המפרש בד"ה לכש"כ שבכל דבר מותר לגלח אפילו בתער אפשר דאין כונתו ז"ל דגם לכתחלה ליכא בזה נדנוד איסור דזה אינו כיון דאפשר לקיים בלא דחיה למה יהיה מותר לדחות איסור בחנם אלא דלענין מצות גילוח מותר בתער דליכא ל"ת וכגון דל"ל מלקט ורהיטני אבל היכא דאפשר בלא דחיה לא נכון לעבור לכתחלה וז"פ לפע"ד לכאורה. ולפי"ז נתישב לכאורה קושיית רבינו הגרע"א ז"ל שהקשה אמאי אסור לכתחלה לייבם בהך תוספתא הנ"ל די"ל דאסור לכתחלה משום דאפשר בחליצה לאב"ש דחליצה במקום יבום מצוה היא ואפילו בלא הך דר"ל מ"מ לכתחלה סברא הוא דאסור לדחות ל"ת במקום דאפשר לקיים בלא דחיה ומשו"ה אסור לכתחלה ואם בעלו קנו. אך לר"ל היכא דאפשר לקיים בלא דחיה גם בדיעבד עובר ולא הוה מצוה כלל דבזה אינו מצווה לעשות דבר זה כנ"ל

ומעתה א"ש קושיית הגמרא מהא דאם בעלו קנו דאסיק בתיובתא. דכיון דמסיק אלא אמר רבא דהטעם משום דר"ל וא"כ אף בדיעבד לא מהני היבום או משום דהוה כמו שאר אשת אח או משום מצהב"ע וע"כ דהמתניתין ס"ל כאב"ש וכבר קפרא שם (דף קט) דחליצה במקום יבום הוה מצוה וע"ז מותיב שפיר בגמרא מיתיבי ואם בעלו קנו תיובתא והיינו דממ"נ קשה דאם דהתוספתא ס"ל ג"כ כמתניתין דחליצה במקום יבום הוה מצוה הלא בפשוט קשיא ואף אם נדחוק דהתוספתא פליג על מתניתין וס"ל כרבנן דאב"ש דחליצה במקום יבום לאו כלום היא וא"כ לא אפשר כלל לקיים שניהם וא"כ אמאי אם בעלו קנו דוקא בדיעבד ואמאי אינו מותר לכתחלה ג"כ ומשום גזירה לא נ"ל השתא לרבא כנ"ל אע"כ דגם התוספתא ס"ל כאב"ש וכבר קפרא דחליצה במקום יבום הוה מצוה ומשו"ה אסור לכתחלה כיון דאפשר לקיים שניהם ואף דבלא הך דר"ל היה ניחא על הלכתחלה דאסור כנ"ל אך כיון דאסיק רבא דס"ל כר"ל ולא נמצא בזה פלוגתא דנימא דהך תוספתא פליג על דינא דר"ל דבאפשר לקיים שניהם אף בדיעבד לא הוה מצוה וא"כ שפיר מקשה כיון דע"כ גם להתוספתא צ"ל דאפשר לקיים שניהם וע"כ ס"ל כאב"ש כנ"ל א"כ אמאי קנו אף בדיעבד דהיה לנו לומר דאף בדיעבד לא קנו או משום דהוה כשאר אשת אח שלא במקום מצוה או משום מצוה הבאה בעבירה כנ"ל

(ג) וראיתי בס' היכלי שן תנינא סי' ס"ז שכתב לישב קושיית התוס' ביבמות שם (דף ך' ע"ב) על הא דמקשה בגמרא על רבא מיתיבי ואם בעלו קנו תיובתא והקשו בתוספות שם תימא דרבא גופא מותיב מהאי ברייתא והשתא איתותב מיניה והניחו בתימא יעו"ש. וע"ז כתב הגאון הנ"ל שליט"א בס' ה"ש תנינא (סי' ס"ו) דלק"מ משום דעיקר מלתא אי מיקרי מקיים עשה בחליצה תליא בפלוגתא דאב"ש ורבנן בפ' החולץ וא"כ י"ל לרבא דהמתניתין דידן ס"ל כאב"ש ומיקרי אפשר לקיים שניהם והתוספתא אתיא כרבנן ומשו"ה אם בעלו קנו והגמרא דמותיב לרבא דמשמע ליה דכיון דהלכה כסתם משנה ודאי דכרבנן אתיא ולא כאב"ש ומשו"ה לא אסיק בגמרא תיובתא דרבא תיובתא כמו בכ"מ בש"ס והאריך בזה בפלפולא וזה ת"ד והיינו כמו שדקדקנו למעלה אך לפי מה שנתבאר בדברינו הנ"ל אין מזה תשובה על רבותינו התוס' ז"ל וחלילה לא נעלם מרבותינו התוס' ז"ל פלוגתא דאב"ש ורבנן ומ"מ קושייתם חזקה כראי מוצק וכמו שנתבאר דשפיר הקשו דע"כ גם הגמרא דמותיב היינו דהכריח דע"כ התוספתא ס"ל כאב"ש דחליצה במקום יבום הוה מצוה ואפשר לקיים בלא דחיה דאלת"ה אמאי אסור לכתחלה כנ"ל אע"כ דס"ל כאב"ש ואפשר לקיים בלא דחיית הלאו וא"כ אמאי קנו בדיעבד לפי מה שפירש רבא במתניתין דמשום טעם זה אסור אף בדיעבד וא"כ שפיר הקשו התוס' דתימא הוא דרבא גופיה מותיב מהאי