שו"ת ברית עולם מט

ליכא אז שום איסור ול"ש מצוה הבאה בעבירה ומשום הכי כיון דהל"ת נדחה לענין מלקות אינו לוקה

(ב) ולפ"ז יש לברר בהך סוגיא דחולין (דף קמ"א) הנ"ל דקאמר לא צריכא דעבר ושקליה כו' סד"א כו' הניחא למ"ד קיימו ולא קיימו כו' עיי"ש. דלפי"ז קשה ג"כ שם דאיך ס"ד דאתי עשה ודחי עשה כיון דמקודם זה עבר ונטלו ולפירוש הרמב"ם ז"ל דלמ"ד קיימו ולא קיימו היינו דאינו נגמר הלאו עד שישחוט העוף וכדומה שלא יוכל עוד לתקן. וא"כ שפיר שייך מצהב"ע וא"כ איך ידחה העשה דטהרת מצורע וקן יולדת לעשה דשילוח כיון דבעת שישחוט יגמור הלאו אף דל"ש לומר דנקרא ג"כ ל"ת כמ"ש הלח"מ כנ"ל מ"מ לכה"פ הוה מצוה הב"ע וא"כ ליכא מצוה כלל ומה ידחה את העשה דשלח את האם ובאופן שהקשה בנוב"י בשם חתנו מהר"ז ז"ל על הריב"א ז"ל כנ"ל אך לפירוש התוס' והריב"א ז"ל ניחא די"ל דל"ש בזה מצהב"ע דאינהו ז"ל ס"ל כפירש"י ז"ל דלמ"ד קיימו ולא קיימו תוכ"ד ללקיחתו אם אינו שולחו כבר עבר ולקי נמי ואין נ"מ אח"כ בעת קיום העשה ומשו"ה ל"ש מצהב"ע משא"כ לפירוש הרמב"ם ז"ל שפירש קיימו ולא קיימו דנגמר הלאו אח"כ ומשו"ה ס"ל דלקי בעבר ונטל משום דשייך שפיר מצוה הבאה בעבירה כנ"ל וא"כ קשה בגמרא איך ס"ד דדחי עשה לעשה למ"ד קיימו ולא קיימו

אך גם לפירוש הרמב"ם ז"ל הנ"ל י"ל דבגמרא א"ש דפירושא דעבר ונטל היינו בשוגג וי"ל דס"ל דבשוגג לא שייך מצהב"ע וכן מוכח מהא דכתב המרדכי בפ' לולב הגזול דכתב שם בשם הר"ר אביגדור כהן כשחל הושענא רבה להיות ביום א' בשבת וקצץ עכו"ם ערבה בשבת והביא כשירה ולא אמרינן מצהב"ע היא דהא תנן אם מעט כשר ומיירי אפילו במזיד מדתנן עבר ולקטן ופי' ריב"א דמתקן כו' שאין איסור גופו גורם לו כו' יעו"ש הרי דדייק דמשים דבמזיד מיירי משו"ה שייך מצהב"ע יעוש"ה א"כ י"ל דס"ל ג"כ להרמב"ם ז"ל כן וא"ש בגמרא דליכא מצהב"ע ושפיר נדחה הל"ת. והא דכתב הרמב"ם ז"ל דלוקה היינו דבמזיד הוא דמיירי מדלוקה וא"ש די"ל דאף דס"ל ג"כ דהעשה דוחה מיהא הל"ת מ"מ כיון דהיה מצוה הבאה בעבירה ליכא עשה כלל ולוקה משום ל"ת כנ"ל והתוס' ז"ל דע"כ לא ס"ל כהמרדכי דהקשו בסוכה (דף ל' ע"א) ותימה דבפסחים (דף ל"ה) תניא אין יוצאין במצה של טבל ודריש ליה מקרא תיפוק ליה משום מצהב"ע דקאכיל איסורא ונפיק ידי מצה ולפי דברי המרדכי ז"ל הנ"ל לא קשה כלל דיש לומר דמשום הכי דריש לה מקרא משום דקמ"ל דגם באכל בשוגג דלא ידע שהוא טבל דמצהב"ע ליכא ומ"מ לא יצא משום דילפינן מקרא דאין יוצאין בזה אע"כ דס"ל לתוס' ז"ל דגם בשוגג שייך מצוה הבאה בעבירה וראיה זו הביאה בס' יד דוד יעו"ש ולפי"ז הדר קשה הנ"ל. אך לתוס' לשיטתם ג"כ לא קשה מהך דחולין הנ"ל דהם ז"ל פירשו למ"ד קיימו ולא קיימו כפירש"י ז"ל שם דתוכ"ד שנטל האם מעל הבנים אם לא שלחם תיכף עובר ולקי נמי א"כ בעת המצוה אין כאן שום עבירת לאו אלא העשה וי"ל שפיר דדחי עשה לעשה דליכא מצוה הבאה בעבירה כנ"ל והרמב"ם ז"ל לשיטתו ג"כ א"ש די"ל דס"ל כהמרדכי הנ"ל. אך לפי"ז צ"ל להרמב"ם והמרדכי ז"ל הנ"ל דהא דתנן בפסחים (דף ל"ה) דאין יוצאין בטבל ומוקי בגמרא דמיירי בטבל מדרבנן וע"כ צ"ל דהטעם הוא משום מצהב"ע כפירש"י והר"ן ז"ל שם. דבדרבנן ל"ש למדרש מקרא דכל שישנו בבל תאכל חמץ כו' כמבואר שם ולשיטתם ז"ל צ"ל דע"כ מיירי במזיד. אך לשון הגמרא בחולין שם ל"צ דעבר ושקליה משמע קצת לשון דעבר דהוא במזיד וכמו שהוכיח ג"כ המרדכי ז"ל כן דהא דתנן אם מעטן כשר מיירי ע"כ במזיד מדתנן עבר ולקטן וצריך תלמוד בזה ויתבאר עוד בענין זה אי"ה. ועיין בתוספתא סוף חולין דתניא שם לא יטול אדם אם על הבנים אפילו לטהר את המצורע מפני שנעבדה בה עבירה כו' וצ"ע בכונת התוספתא: (ג) ומדברי התוס' בחולין (דף קמ"א) הנ"ל בקושייתם על הריב"א ז"ל באמת לכאירה לפע"ד עוד צ"ע דהנה בפסחים (דף נ"ט ע"א) איתא בתוס' ד"ה אתי עשה דפסח דאית ביה כו' הקשה ריב"א הא בעידנא דמיעקר עשה דהשלמה לא מקיים עשה דאכילת פסח דאינה אלא בלילה ותירוץ דמיירי כו'. ור"י מתרץ דדוקא בל"ת דחמיר בעינן בעידנא דמיעקר לאו דלקיים עשה אבל עשה דחמיר דוחה עשה הקל בכל ענין אפילו לא מקיים עשה חמור בעידנא דקא עבר אעשה הקל כדמוכח בהשולח גבי ר"א ששיחרר עבדו ובשילוח הקן דהוה דחי עשה דמצורע דחמיר לעשה דשילוח הקן אי לאו דאמר רחמנא שלח תשלח אפילו לדבר מצוה עכ"ל יעוש"ה. א"כ הרי דבשילוח הקן דחולין הנ"ל לא הוה בעידנא דהעשה דמצורע כנ"ל אלא משום דחמור וא"כ ע"כ צ"ל דהא דפריך בגמרא שם עשה ול"ת היא לתירוץ הר"י ז"ל בפ' ת"נ שם יש לומר דהקושיא היא דאי לא הוה אלא עשה הרי עשה החמור יכול לדחות העשה שכנגדו הקל אלא דהקושיא היא משום דאיכא נמי ל"ת וגם להריב"א ז"ל בפ' ת"נ דלא ניחא ליה בתירוץ הר"י ז"ל י"ל ג"כ דע"כ הגמרא שם דפריך עשה ול"ת הוא לרוחא דמלתא הוא ולקושטא דמלתא אף אם לא היה רק ל"ת לחודא לא דחי דלא הוה בעידנא

ולכאורה אי לא מסתפינא הייתי אומר דאפשר דזה כונת רש"י ז"ל במה שכתב בחולין שם ד"ה הא לאו הכי ה"א לדבר מצוה לא בעי שילוח והא שילוח עשה ול"ת הוא כו' ואין עשה של ולקח למטהר כו' דהיינו דק"ל דל"ל לגמרא לומר דעשה ול"ת הוא הא בלא"ה לא הוה בעידנא כנ"ל לכן פירש"י ז"ל דהעשה ולקח למטהר דתיכף בלקיחתו הצפרים מקיים עשה אלא דנמשכת עד אח"כ ועיין בתוספתא שילהי חולין המוציא קן לא יטהר בה את המצורע שנאמר ולקח כו' יעוש"ה ולפי"ז א"ש דמשו"ה הקשה עשה ול"ת היא, אך מ"מ הרי דלהתוס' ז"ל בפ' ת"נ הנ"ל בהך דמצורע שנטל אם על הבנים לא מיקרי בעידנא וא"כ קשה מאי הקשו בתוס' בחולין שם דלהריב"א ז"ל היה לנו לומר דהל"ת נדחה לכה"פ דהרי לא הוה בעידנא ולא מיבעיא להריב"א ז"ל לשיטתו שם בפ' ת"נ דלא ניחא ליה בתירוץ הר"י ז"ל אלא אפילו לפי מה שתירץ הר"י ז"ל שם דעשה דחמיר דוחה אף שלא בעידנא הרי זה דוקא לעשה הוא דדוחה כמבואר שם אבל ל"ת לעולם לא דחי שלא בעידנא כמבואר בגיטין בתוס' שם ובמס' ב"ב (דף י"ג) ובפ' האשה (דף פ"ח) וכבר הבאתי למעלה מזה וא"כ מאי מקשים דלהריב"א ז"ל היה לנו לומר דהל"ת נדחה הא לא הוה בעידנא וצ"ע בזה

(ד) ולכאורה יש להוכיח לפי' התוס' בחולין שם דכתבו דלהריב"א ז"ל ע"כ הלאו נשאר דאל"כ קשה בחולין שם דמשמע דאי דאיתא גם לאו לא נדחה אף דעשה דמצורע גדול כמבואר שם. עפ"ז יש להוכיח נמי מהא דאיתא במסכת בבא מציעא (דף ל' ע"א) מנה"מ דת"ר והתעלמת פעמים שאתה מתעלם כו' היה כהן והוא בביה"ק או כו' למאי איצטריך קרא אלימא לכהן והוא בביה"ק פשיטא האי עשה והאי ל"ת ועשה ולא אתי עשה ודחי ל"ת ועשה כו' וכתבו בתוס' ד"ה הא אין עשה. וא"ת והא כי אמרינן דאין עשה דוחה את ל"ת ועשה ה"מ ל"ת ועשה השוה בכל אבל האי דאין שוה בכל דחי כדמוכח בפ' שני נזירים (דף נ"ח) דאתי עשה דמצורע ודחי לאו ועשה דכהנים וכן קשה לקמן (דף ל"ב ע"א) יכול אמר לו אביו היטמא כו' ופריך תיפוק ליה דאין עשה דוחה ל"ת ועשה הא גבי כהנים שאינו שוה בכל דחי וי"ל דעשה דמצורע שאני דחמיר משום דגדול השלום כדאמר בפ' שילוח הק' כו' אבל עשה דעלמא לא דחי לאו ועשה אפילו אינו שוה בכל וזה התירוץ לא יתישב למאן דשרי מצורע בימי חלוטו בתשמ"ה פ"ק דמו"ק (דף ו') ולדידיה י"ל דהכא סמיך על ותו מי דחינן איסורא מקמיה ממונא ולקמן כו' וכ"כ בתוס' יבמות (דף ה') ד"ה ואכתי יעוש"ה וא"כ לדברי התוס' ז"ל משמע דלמ"ד דמצורע בימי חלוטו מותר בתשהמ"ט ע"כ צ"ל דעשה דוחה ל"ת ועשה שאינו שוה בכל אפילו עשה דעלמא ובאמת דלפ"ז צ"ע ברמב"ם ז"ל בפי"ג מהל' גזילה שכתב בפירוש דכהן אינו מטמא בהשבת אבידה משום דהוה עשה ול"ת והרי הרמב"ם ז"ל פסק דמצורע מותר בתשהמ"ט בפ"י מהל'