שו"ת ברית עולם מז

מה שהאריך בסוגיא זו בפלפול נחמד אך אנן בדידן. לפי הנ"ל י"ל דגם בדיעבד ל"ק מטעם קנין דמצות יבום משום דהוה מצהב"ע וא"כ מלבד האיסור המצוה דיבום לא הוה מצוה כלל ולא הוה יבום כלל ושפיר מקשה עליו מהך דאם בעלו קנו דכיון דשם הוה ל"ת ואין העשה יכול לדחותו משום דאפשר לקיים שניהם כמבואר שם א"כ הוה יבום באיסור והיא מצוה הבאה בעבירה ובמאי קונה אותה. ושפיר מקשה לרבא מזה דהרי קנין יבום לא מהני וגם קנין אישות ל"מ כנ"ל

ולפי"ז לכאורה יתישב תמיהת התוס' שם ביבמות (דף כ' ע"ב) ד"ה מיתיבי ואם בעלו קנה. תימא דרבא גופיה מותיב מהך ברייתא והשתא איתותב מינה עכ"ל יעו"ש שהניחו בתימא. ולפי"ז לכאורה יש לישב דרבא שהקשה מהך ברייתא הקשה מטעם אחר דמעיקרא הוה ס"ד דיבמתו אתי לחיי"ל דלא מתייבם א"כ הוה בזה כשאר אשת את כיון דגלי קרא דליכא בזה יבום א"כ האיך יקנה אותה משא"כ לבתר דאסיק דלא ע"ז אתי קרא דיבמתו א"כ איכא למימר דבדיעבד קנו ומה דהקשה בגמרא הוא מטעם מצהב"ע וזהו טעם אחר דלא פריך מזה רבא ומזה אין תימא על רבא דדלמא ל"ל כלל מצהב"ע או דא"ל רק מדרבנן או דוקא בדבר הבא לרצות כמו שכתב הריטב"א ז"ל ונתבאר מזה למעלה א"כ אין מזה שום תימא על רבא ונתישב קושיית התוס' שם דעל רבא בעצמו ל"ק כלל אלא דמסוגיית הגמרא לפי דקיי"ל כן דאמרינן בכ"מ מצהב"ע י"ל דעפי"ז מקשה לרבא ואף דהתוס' ז"ל ס"ל במס' סוכה (דף ל') דלא קיי"ל מצהב"ע אלא מדרבנן. מ"מ נן לפי שיטות הרמב"ם ז"ל אתינן לישבו בהנ"ל והרמב"ם ז"ל ס"ל בכ"מ מצהב"ע כנ"ל. ואחר. שתירצתי זאת ראיתי עוד בס' אבני מלואים שכתב בענין זה קצת ע"פ דרך זה אך באופן אחר יעוש"ה. כ"ז הנ"ל יש לפלפל בסוגיא הנ"ל ע"ד הפלפול

וד) ונחזור לעניננו דלבתר דמסיק דיבמתו לא קאי אלא על חייבי עשה ול"ת או גם על עשה ולא על חיי"ל א"כ באלמנה לכה"ג אם עבר ובא עליה צ"ל דלא קנה אף דלא מוכת מהך דיבמתו דליכא בזה כלל דין יבום מ"מ הוה מצהב"ע ולא קנה מצד יבום ומצד אישות ג"כ א"א לקנות כנ"ל משו"ה לא קנה ובחיי"ל גרידא כיון דלמסקנא נדתה מפני עשה אלא מטעם גזירה דרבנן א"כ בדיעבד קנה וגם בחייבי עשה צ"ל דקנה ול"ש בזה מצהב"ע דבאיסור עשה ל"ש מצהב"ע כנ"ל מ"מ נ"מ בין חיי"ל לח"ע דבחיי"ל מה"ת מותר לכתחלה ליבמה משום דעשה דוחה ל"ת ומדרבנן הוא דאסור משום גזירה כנ"ל משא"כ בח"ע אסור לכתחלה משום דאיכא עשה נגד עשה וכדמוכח נמי מהך סוגיא דברכות בר"א ששיחרר עבדו הנ"ל וכמו שנתבאר. ומעתה דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהל' יבום הנ"ל נכונים מאד ומדוקדק בלשונו הזהב דז"ל היתה היבמה אסורה על יבמה איסור לאו או איסור עשה או שהיתה שניה ה"ז חולצת ולא מתייבמת ומן הדין היה שיתייבמו שהיבום עשה וכ"מ כו' אבל חכמים גזרו שלא יתייבמו חיי"ל כו'. לפיכך אם עבר ובעל יבמתו האסורה לו משום לאו או משום עשה כו' ה"ז קנה קנין גמור כו' והיא וכל צרותיה מותרות לזר כו' ובהל' י"א כתב ויבמה שהיתה אלמנה מן הנשואין ובא עלי' כה"ג כו' הואיל ול"ק מה"ת לא הותרה צרתה לזר כו'. והתחיל בחיי"ל ועשה דחולצת וסיים דבחיי"ל מותר לכתחלה ולא הזכיר הח"ע וכמו שפירש ג"כ המהרש"ל ז"ל. אך בדיעבד הזכיר הח"ע דקנה בדיעבד משום דבעשה ליכא מצהב"ע כנ"ל משא"כ באלמנה מן הנשואין כתב שפיר והואיל ולא קנה מה"ת דהיינו שהיא מצהב"ע ל"ק כלל. והא דסיים הרמב"ם ז"ל וכתב לא הותרה צרתה לזר עד שתחלוץ דמשמע דהיא עצמה אינה צריכה שום חליצה ונפטרה בהביאה וקשה אמאי לפי הנ"ל. אך יעוין בזה בס' בית שמואל באהע"ז סי' קע"ד ס"ק ג' שכבר נתעורר בזה עייש"ה. ומעתה ניחא הכל בס"ד דהרמב"ם ז"ל בהל' יבום א"ש כנ"ל וגם הריב"א ז"ל ניחא מקושיית מהר"ז ז"ל בנוב"י. ואין סתירה לעצם דינו של הריב"א ז"ל מהרמב"ם ז"ל די"ל או דהריב"א ז"ל ס"ל דמצוה הבא בעבירה לא הוה אלא מדרבנן או דסבירא ליה דמצהב"ע לא אמרינן אלא בדבר הבא לרצות כמו קרבן ומשו"ה במס' פסחים הנ"ל סתם דלא לקי דהל"ת נדחה משא"כ בהך דשילוח הקן י"ל דמשכחת נמי דלקי גם להריב"א ז"ל דהיינו דלקח לדבר הקרבה כגון לקן יולדת כמבואר למעלה ומשו"ה שייך בזה מצהב"ע וא"כ לא צריך לחילוק התוס' ז"ל דאף דלא לקי עליו מ"מ על איסור הלאו הוא דעבר ואין סתירה עליו מדברי הרמב"ם ז"ל דפי"ג משחיטה לגוף דינו של הריב"א ז"ל אלא דהרמב"ם ז"ל י"ל דס"ל דגם בזה שייך מצהב"ע. ואם נימא דבטהרת מצורע ג"כ הוה כמו דבר הבא לרצות וכנ"ל היה א"ש בפשיטות דהריב"א ז"ל מודה ג"כ לדין הרמב"ם ז"ל בפי"ג מהל' שחיטה דבעבר ונטל אם על בנים לטהרת מצורע לקי משום דהוה מצהב"ע

(ה) וראיתי בס' היכלי שן תנינא (סי' ס"ז) שמישב קושיות המהרש"ל ז"ל על הרמב"ם ז"ל הנ"ל דה"ט דדחי עשה דיבום לעשה דמצרי ואדומי משום דעשה דיבום חמיר והאריך בזה לפרש סוגיית הגמרא שם ומישב בזה מה דקשה לפי מה שכתב החינוך דבנשים ליכא בלל עשה דיבום א"כ האיך אמרו בגמרא יבמות (דף ך') בשלמא אלמנה מן הנשואין עשה ול"ת הוא כו' אלא מן האירוסין ל"ת גרידא היא יבוא עשה וידחה ל"ת והאיך דתי הא גם היא מוזהרת על הלאו דאלמנה לא יקח כדאיתא בפ' יש מותרות (דף פד) קרי ביה לא יקיחו וכ"כ בתוס' במס' ב"מ (דף ל' ע"ב) וא"כ האיך היא מותרת להתייבם לו הא היא אינה מוזהרת על עשה דיבום ובלאו גם היא מוזהרת. ובהנ"ל מישב גם זה דה"ט משום דעשה דיבום חמיר ודחי לל"ת דידה מקמיה מ"ע דידיה דיבום דחמיר והוכיח כן מפ' תמיד נשחט (דף נט ע"א) דאתי עשה דפסח שיש בו כרת ודחי עשה דהשלמה וקעברי כהנים בעשה דהשלמה כדי שיביא הוא פסחו ובתוס' שם כתבו דעשה חמורה דותה לעשה הקלה ולא בעי כלל בעידנא דהא התם לא הוה בעידנא וכ"כ התוס' בפסחים (דף פת ע"ב) ד"ה כופין את רבו דהקשו אמאי כופין וכי אומרים לו לאדם חטא כדי שיזכה חברך דהמשחרר עבדו עובר בעשה וי"ל דמצוה רבה שאני דלא תהו בראה כו' וכתב שם דלאו דוקא עשה דדחי לעשה הקלה אלא דפשיטא דה"ה דעשה דחי לל"ת כיון דהעשה חמורה יעו"ש. ותמוהין דבריו מלבד בעיקר מה שחידש דעשה דיבום חמיר כמו פו"ר די"ל דלא דמי כלל לפו"ר דמה ענין יבום לפו"ר הא אפשר לו ליקח אשה אחרת ולפרוח ולרבות אלא דעיקר מ"ע דיבום להקים לאחיו שם ומי הגיד לנו זאת דמצוה זאת חמיר טפי משאר מצות ואדרבא לכאורה יש להוכיח מתוס' יבמות (דף ג' ע"ב) ד"ה לא תעשה דע"כ עשה דיבום לא חמיר משאר עשה דהקשו שם וא"ת אמאי לא ילפינן דלידתי מעשה דיבום דדחי לל"ת דכרת דאשת את וכ"ת דהיינו כו' ועוד דחדא, איסורא מיהא ניליף מאשת את אע"כ לקמן לאו בכל דוכתי בעי למילף מא"א קאתי אלא דוקא אחות אשה כו' ואר"י דמאשת את לא מצי למילף בעלמא דלידחי עשה ל"ת שיש בו כרת דשאני א"א דמצותו בכך וא"א בענין אחר כו' אבל מכלאים בציצית ילפינן שפיר בעלמא דאי לא מקיימת מצות תכלת בפסחים מקיימת בצמר ואפ"ה דחי כו' מבואר מדבריהם ז"ל דקושייתם דניליף מא"א בעלמא אף בשאר מ"ע דאינו כמו יבום דדוחה ל"ת אפי' יש בו כרת ולא דמקשו דרק מצות יבום כמו אחות אשה ליבום נילף מהתם כמבואר בהדיא בלשון התוס' הנ"ל יעוש"ה וא"כ קשה דאיך נילף מיבום לעלמא דעשה דותה ל"ת דשאני יבום דעשה חמורה היא דדוחה גם עשה וגם שלא בעידנא וגם האשה תוכל לעבור משום מ"ע דיליה לפי דבריו בה"ש. אע"כ דבאמת מצות יבום לא חמיר טפי משאר מ"ע ובאמת אין שום סברא לזה ומנ"ל לחדש דבר זה מדעתנו דעשה דיבום חמיר טפי. ומלבד כ"ז יותר תמוה מאד דברי הגאון בה"ש שליט"א בהא דמישב דמשו"ה נדתה הל"ת דילה אף דאינה מטוה על מצות יבום משום עשה דיליה משום דחמיר והוכיח כן מפ' תמיד נשחט הנ"ל ומתוס' שם וכמו דהעשה נדחה כן ל"ת נדחה ותמוה היא דבהדיא מבואר בתוס' להיפך דאין עשה חמור דותה ל"ת של חבירו כדי שיקיים חבירו מ"ע החמור דבתוס' גיטין (דף מא) ובמסכת בבא בתרא