שו"ת ברית עולם מו

לו ולא שייך לומר דאם יעבור ויקח הראשונה יעבור בעשה גמורה דבזה האשה ליכא עשה לעולם אלא איסורא הוא דאיכא עליה ולא נחשב אלא כמו לאו דנדחה מפני עשה משא"כ בבעולה לכה"ג. וא"כ היה אפשר לישב דברי הרמב"ם ז"ל דמשו"ה פסק באלמנה לכה"ג דלא קנה ובח"ע כגון מצרי ואדומי דקנה בדיעבד אך דברי השיטה מקובצת בכתובות הנ"ל אכתי קשה דהרי כתב בפירוש דגם בעולה לכה"ג לא הוה עשה גמורה ונדחה מפני עשה כמו לאו וא"כ אף דלענין דינא י"ל דלא ס"ל כהרמב"ם ז"ל בפ"י מהל' יבום הנ"ל מ"מ מגמרא הנ"ל קשה דהאיך קאמר שם בשלמא אלמנה מן הנשואין עשה ול"ת הוא כו' כנ"ל. ונלפע"ד דיש לישב קצת ע"פ מה שכתב בחידושי הר"ן ז"ל בסנהדרין (דף י"ח) די"ל דאפילו באלמנה מן הנשואין ראויה היא להתייבם מה"ת ואף דאיכא לאו ועשה מ"מ אתי עשה דיבום השוה בכל ודחי לאו ועשה דאלמנה לכה"ג דאינו שוה בכל וכי אקשינן בגמרא יבמות (דף כ') בשלמא מן הנשואין אין עשה דוחה ל"ת ועשה לרוחא דמלתא קאמר דאפילו לא פסיקא לן דעשה השוה בכל ידחה לאו ועשה מ"מ מאי אמרת באלמנה מן האירוסין דליכא אלא לאו ומתרצינן גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה ובהאי תירוצא איתרצא קושיא קמייתא כו' יעוש"ה. א"כ גם לדברי השיטה מקובצת יש לישב ג"כ כך דאף דבאמת גם באלמנה העשה נחשב כלאו כנ"ל מ"מ קאמר בגמרא לרוחא דמלתא אף אם נימא דלאו הבא מכלל עשה הוה כמו עשה או דאף דהוה כלאו מ"מ אף אם נימא דהוה שני לאוין ולא יוכל עשה לדחותם כס"ד דגמרא בנזיר שם לר"ע מ"מ אלמנה מן האירוסין קשה ולבתר דשני גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה גם אלמנה מן הנשואין מתרצא בהאי תירוצא ולפי האמת י"ל דהעשה לא הוה אלא כמו לאו וגם תרי לאוין נדחין מקמיה עשה וכמבואר בתוס' יבמות (דף ג') ד"ה ל"ת כו' ודוק. ועיין בהפלאה מה שהקשה שם על הפנ"י ועיין בס' ברוך טעם בסוגיא דעשה דותה ל"ת שפלפל שם בזה

ג) אך יהיה איך שיהיה אף אם נאמר דלאו הבא מכלל עשה דינו כעשה גם לענין זה דלא נדחה מקמיה עשה מ"מ נלפע"ד דלכה"פ י"ל דאם עבר ועשה העשה לא מיקרי מצהב"ע מחמת העשה שכנגדו וגם בדאיכא תרי עשה נגדו י"ל ג"כ דלא נקרא מצהב"ע משום דמחמת שום עשה לא הוה מצהב"ע דל"ש אלא בלאו דומיא דגזל בעולה כנ"ל וא"כ נתישב הך קושייתנו מחולין הנ"ל דדלמא צריך קרא דתשלח כדי שאם עבר ולקח והקריב דיהיה מצהב"ע די"ל דאפילו אם נכתב תשלח יתירא לא נדע מזה כלל מצהב"ע כיון דתשלח בלשון עשה נאמרה ולא עדיפא מתרי עשה דלא שייך מחמת זה מצהב"ע דלא הוה דומיא דגזל בעולה כנ"ל. והא דמס' ברכות הנ"ל כבר כתבנו דע"כ לא שייך מצהב"ע בדיעבד דבעת המצוה לא היה שום עבירה אלא דכל קושיית הגמרא הוא דלכתחלה אסור לעשות מצהב"ע אף בעשה נגד עשה וכמו שכתב ג"כ בנוב"י הנ"ל. ומעתה יתישב ג"כ הרמב"ם ז"ל דפ"י מהל' יבום הנ"ל די"ל דאף דבגמרא דיבמות שם (דף כ') מבואר דאי לאו דעשה דוחה ל"ת אף בחיי"ל גרידא אי עבר ובא עליה לא קנה אותה היינו משום דדרשינן יבמתו שיש שעולה לחליצה ואין עולה ליבום הרי דגלי קרא דבחיי"ל ליכא כלל המצוה דהא דחולצת ל"צ קרא אע"כ דגלי קרא דלא שייך בה יבום והוה כשאר אשת אח וא"כ במה יקנה אותה משא"כ למסקנא דמסיק דתיי"ל נדחין אלא דבחייבי עשה ול"ת ליכא יבום וא"כ ע"כ יבמתו לא אתי לאורויי לפטור מיבום אלא לחיובא בחליצה דליכא למימר על פטור יבום דהלא בלא זה נדע דאסור ליבמה משום עשה ול"ת ויעוין בזה בתוס' יבמות שם

ועפי"ז יתישב שפיר דברי הרמב"ם ז"ל ונבאר ג"כ בזה קצת בסוגיא דיבמות (דף כ' ע"ב) ויתישב ג"כ תמיהות התוס' שם ד"ה מיתיבי כו' דנשארו בתימא יעו"ש. והנה היכא דאסור ליבם כגון אלמנה לכה"ג יש לראות בזה כיון דבאמת חל עליו יבום אלא דאינו יכול משום איסורא דרכיב עליה אם עבר ויבם אם קיים בזה המצוה רק דעשה ג"כ איסור או אולי קנה רק מצד אישות ולא מצד יבום או דהוה כשאר אשת אח דהוה ח"כ. וראיתי בשעהמ"ל פ"ו מיבום שם שהביא בשם הפרשת דרכים להסתפק באלמנה לכה"ג בעבר ויבמה אם חייב כרת או כיון דרבי רחמנא לחליצה פקע ממנה איסור א"א והביא שם בשם המהרש"ל ביש"ש שם דס"ל דפקע איסור אשת אח וכן הביא מהבית שמואל דגם הרמב"ם ז"ל ס"ל כן אך כתב דמהרשב"א ז"ל משמע דס"ל דקיימא באיסור א"א ובכרת ואם בא עליה לא קנה והוכיח ממ"ש אהך דפרקינן בגמרא מסתברא חיי"ל תפסי בה קידושין כו' ופירש"י ז"ל הלכך חיי"ל קרינן ביה לקחת את יבמתו בדיעבד אבל ח"כ לא תפסי קידושין ואפילו עבר היבם ונשאה לאו קיחה היא. ואיכא מרבוותא דמקשי עליו דהא למאי דס"ד השתא דחיי"ל לא רמיא ליבום ד"ת אם בעלו לא קנו והיכי קרינן ביה לקחת אפילו אם עבר ונסיב לפיכך כו'. הרי מבואר דכל שאינו עולה ליבום ד"ת קיימא באיסור אשת אח כו' שאילו היה דעתם ז"ל ליפקע מיניה איסור אשת אח כו' א"כ מאי ק"ל. הכלל העולה ממ"ש שנראה שדין זה במחלוקת שנויה שלדעת רבינו והה"מ והמהרש"ל ז"ל והרב ת"ה ז"ל שכתבנו נראה דס"ל דאיסור א"א פקע מיניה ולדעת הרשב"א ז"ל והריטב"א ז"ל ס"ל דקיימי עליה באיסור א"א בכרת עכ"ל השעה"מ יעוש"ה. ולפי הנ"ל לכאורה לפע"ד י"ל דמהרשב"א והריטב"א ז"ל ג"כ אין סתירה לזה די"ל דס"ל ג"כ דאיסור אשת אח נפקע אך ל"ד לסוגיא דשם דהתם הוה ס"ד דקרא דיבמתו קאי על חיי"ל והיינו ע"כ דהקרא מלמדנו דאינו עולה ליבום דעל מה דעולה לחליצה א"צ ע"ז קרא דממילא ידעינן כנ"ל וא"כ כיון דגלי קרא בפירוש דזה אינו עולה ליבום ממילא דהוה כשאר אשת אח דבכרת כיון דבהדיא גלי קרא דבזה ליכא יבום מ"ש משאר א"א וא"כ שפיר מקשו הרשב"א והריטב"א ז"ל כנ"ל. אבל לבתר דמסיק דהקרא לא קאי על חיי"ל רק על חייבי עשה ול"ת יעוין ברשב"א ז"ל שם א"כ ע"כ דאתי לאורויי על חיוב חליצה דאיסור יבום בלא קרא ידעינן. ואף די"ל דקמ"ל דאף בעבר ויבם קיימא באיסור אשת את מ"מ מנ"ל זה די"ל דאתי קרא על חיוב חליצה ויעוין בתוס' יבמות שם (דף כ' ע"ב) ד"ה מסתברא א"כ שפיר י"ל דלכ"ע נפקע ממנה איסור א"א אף באלמנה לכה"ג דלא נכתב בתורה דאין כאן יבום אלא דאסור לו ליבם מצד האיסור דרכיב עליה. וא"כ בעבר ויבם איכא לספוקי או דאולי קנאה ככל יבמה דהוה יבום אלא דבאיסור היה או דלמא קנאה בקנין אישות בעלמא כיון די"ל שפיר דאיסור א"א נפקע ממנה וא"כ מה שמקשה ביבמות שם מתיב רבא פצוע דכא וכ"ש כו' ואיס"ד חיי"ל מדאורייתא לחליצה רמיא ליבום לא רמיא אם בעלו אמאי קנו א"ש בפשיטות דחיי"ל כיון דכתיב יבמתו יתירא ע"ז להס"ד דגמרא לא היה לו לקנות בשום פנים וע"ז תירץ שם ומסיק רבא שם גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה כו' הדר אמר רבא ואיתימא ר"א לאו מלתא היא דאמרי דאמר כו'. מיתיבי ואם בעלו קנו כו' א"כ בזה לכאורה מאי קושיא כיון דאסיק רבא דל"ל ריבויא על חיי"ל דאינו עולה ליבום. אלא ממילא ידעינן משום הלאו דאית ביה ואיסורא אחרינא הוא דרכיב עליה א"כ לפי הנ"ל י"ל דאיסור אשת את נפקע ממנה א"כ מאי קשה אך בזה י"ל דמשום קנין אישות ע"כ ליכא למימר דקנה או כמו שכתב בשעהמ"ל שם די"ל דמשמע להגמרא דהא דקתני ואם בעלו קנו דומיא דרישא דקתני פצוע דכא וכש"כ כו' וברישא קנין יבום הוא יעוש"ה. וביותר י"ל ע"פ המבואר באבני מלואים סי' קע"ד שהשיג על השעהמ"ל דכתב דיוכל להיות ביבמה קנין אישות דעלמא והוכיח שם דביבמה ל"ש שום קנין וקידושין בלתי קנין יבום והוכיח כן מהנימוקי יוסף פ' רבן גמליאל ומתוס' פ' החולץ (דף מ"ט) ד"ה הכל מודים יעוש"ה וע"כ הא דקתני ואם בעלו קנה הוא משום יבום. אך עדיין יקשה כיון די"ל דאיסור א"א נפקע והרי שייך בה יבום אלא דאיסורא אחרינא הוא דרכיב עליה. א"כ מאי קשה מהא דואם בעלו קנה דלמא אף דאסור ליבמה מ"מ כיון דעבר ולקחה שפיר קנאה בקנין יבום אף שעשה עבירה בה ואיסור א"א נפקע ממנה כנ"ל ושפיר שייך גבה קנין יבמה כנ"ל ובשלמא בקושיא ראשונה דמקשה רבא מהא דואם בעלו קנה א"ש כנ"ל משא"כ אח"כ בקושיא שניה דמקשה על רבא מאותה ברייתא קשה כנ"ל ועיין בס' אבני מלואים סי' קע"ד