שו"ת ברית עולם מה

דרחמנא כתב יבמתו לרבות שיש שעולה לחליצה ואין עולה ליבום והיכא דגלי כו' ולכאורה לפע"ד קצת דוחק לפרש כן ברמב"ם ז"ל מה שלא נזכר רמז מזה ואדרבה דייק וכתב שאין עשה דוחה ל"ת ועשה כו'. הרי דטעמו ז"ל משום ל"ת ועשה הוא ומלבד זה יתבאר לפנינו בס"ד בגמרא יבמות הנ"ל דלכאורה קשה לומר כן ודבריו ז"ל צע"ג: סימן

(א) ולפי מה שנתבאר מכל הנ"ל די"ל דאף דהל"ת נדחה מ"מ איסורא נשאר בה ומסייע להעשה שעמה נגד העשה שכנגדה אך מהך דחולין (דף קמא) הנ"ל מוכח לכאורה דגם בליתא ל"ת כלל רק עשה נגד עשה שייך מצהב"ע. ולכאורה אין לומר בדיעבד להיפך מאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה דמ"מ כיון דהרי דאסור לו לעשותו הוה מצהב"ע. דאלת"ה קשה בתולין שם בתר דאוקמי דמיירי בגונא דליכא ל"ת מאי מקשה ומאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה כו' וא"כ ל"ל קרא דתשלח דמאי קושיא דלמא להכי איצטריך קרא דתשלח דיהיה לעיכובא דאי לאו קרא לא הוה ידעינן איזה עשה עיקר ורק מספק היה אסור לנו לעשות כן ובדיעבד הוה שפיר מצוה ומכש"כ לפי מה שכתב בנוב"י שם די"ל דאינו אסור רק מדרבנן משו"ה צריך קרא דתשלח לעיכובא דמה"ת אסור לו ליטול אף לדבר מצוה והוה כמו תרי עשה ואף דאין סברא דקרא דתשלח הנכתב בלשון עשה ילמדנו דין מלקות כמבואר למעלה מ"מ כיון דמקרא נדע דעשה דתשלח עיקר ואלים מעשה דמצורע ולא גרע מתרי עשה וממילא דאסור ליטול והוה מצהב"ע ואין כאן מצוה לדחות הל"ת דלא תקח וגו' וממילא דחייב מלקות משום לא תקח האם על הבנים כנ"ל. וא"כ קשה ג"כ מכאן על מה שתירץ בנוב"י שם על קושיית מהרש"ל ז"ל על הרמב"ם ז"ל דפסק בפ"ו מהל' יבום הל' י' היתה היבמה אסורה על היבם איסור לאו או איסור עשה או שהיתה שניה ה"ז חולצת ולא מתייבמת ומן הדין היה שיתייבמו שהיבום מ"ע וכ"מ שאתה מוצא עשה ול"ת יבוא עשה וידחה ל"ת אבל חכמים גזרו שלא יתייבמו חיי"ל ולא שניות כו' לפיכך אם עבר ובעל יבמתו האסורה לו משום לאו או משום עשה ואצ"ל שניות ה"ז קנה קנין גמור ומוציאה בגט כו' ובהל' י"א שם כתב הרמב"ם ז"ל ויבמה שהיתה אלמנה מן הנשואין ובא עליה כה"ג לא נפטרה צרתה שאין עשה דוחה ל"ת ועשה והואיל ולא קנה מה"ת קנין גמור לא כו'. ותמה שם בטב"י הנ"ל דהלא בגמרא מוכח דאפילו בחיי"ל אם לא היה העשה דוחה אותה מה"ת אפילו בעבר ובא עליה לא היה קונה אותה וא"כ בחייבי עשה דמה"ת אין עשה דוחה עשה מדאורייתא לא חזיא א"כ אם בעלו לא קנה וכמש"כ הרמב"ם ז"ל בהל' י"א אף דשם הוה עשה ול"ת מ"מ מ"ש זה מזה כיון דמה"ת אין עשה דוחה עשה ולא חזיא מדאורייתא והביא שם דכן הקשה המהרש"ל ז"ל בספרו על יבמות על הרמב"ם ז"ל ומחמת זה השיג עליו שם וכתב דגם בחייבי עשה לא קנה ומישב שם הנוב"י את הרמב"ם ז"ל מקושיות מהרש"ל ז"ל די"ל דהיכא דאיכא עשה נגד עשה אף דלכתחלה אסור לעבור מ"מ בדיעבד אם עבר ובעל וקיים מצות יבום אין בכח עשה שכנגדה לעקרה למפרע וקנה את היבמה דמה דאין עשה דוחה עשה הוא רק מצד הסברא רק לכתחלה וכתב שם דיוכל להיות דהרשות בידו לקיים מ"ע איזה שירצה אך מדרבנן אסור ואף אם מה"ת אסור מ"מ בדיעבד מהני יעוש"ה. וא"כ לפי הנ"ל קשה לפי מה שנתבאר למעלה דגם בעשה נגד עשה שייך מצהב"ע כדמוכח מסוגיא דחולין הנ"ל א"כ גם ביבום נימא דהוה מצהב"ע ואמאי בחייבי עשה קנה נימא כיון דהוה מצהב"ע וליכא מצוה כלל לא שייך קנין ביבמה כנ"ל. ועוד דכתב דנפטרו צרותיהן ואמאי כיון דהוה מצהב"ע דלא הוה מצוה כלל ולא נעשה בה כלל מצות יבום ובמה קנאה ובמה נפטרו הצרות כיון דליכא מצות יבום כלל ועיין בס' היכלי שן תנינא סי' ס"ו שהאריך ג"כ לתמוה על רבינו נוב"י ז"ל הנ"ל

(ב) ואי לא מסתפינא להכניס ראשי בין ההרים הגדולים אבות העולם רבותינו ז"ל היה נלפע"ד לכאורה לישב דעת הרמב"ם ז"ל הנ"ל מקושיית מהרש"ל ז"ל והנודע ביהודה ז"ל הנ"ל די"ל לכאורה דהא דילפינן מצהב"ע בגמרא הוא מקרא דאני ה' שונא גזל בעולה וי"ל לכאורה דרק בעשה מצוה בעבירה דהיינו עבירת חיי"ל בזה שייך מצהב"ע דומיא דגזל בעולה משא"כ בעבר על עשה ל"ש כלל הך דינא דמצהב"ע ולא משום דמאי אולמא כמוש"כ בנוב"י ז"ל הנ"ל דא"כ קשה מכל הנ"ל אלא משים דבעבר על עשה ליכא מצהב"ע ואפילו בעבר על תרי עשה ואפילו היה כמה מצ"ע נגדו ג"כ ל"ש מצהב"ע והא דהקשיתי בסימן הקודם אות ב' היינו לפי סברת הנוב"י ז"ל דמשו"ה לא אמרינן בה מצהב"ע משום דמאי אילמא האי עשה מהאי עשה שפיר קשה כנ"ל וי"ל דהסברא הוא דטעמא דמצהב"ע דהקב"ה שונא מצוה זו שעשה בעבירה דהיינו שעבר על אזהרתו ית"ש ומה מצוה היא זו שעשה מצוה לקיים רצון הבורא ית"ש ובזה עובר על מה שהזהיר שלא לעשות והרי הזהירו התורה לבל יעשה זאת ולא הוה מצוה כלל משא"כ בעבר על עשה הלא התורה לא צותה שלא לעשות זאת אלא צותה לו תורה שיעשה דבר אחר והוא לא עשה המצוה וא"כ ל"ש מצהב"ע כגון בשילוח הקן במצורע לולי הלאו דלא תקח וכי נאמר כיון דלא קיים מצוה דשילוח משו"ה גם המצוה דמצורע לא הוה מצוה הלא בקיומו בה מצותו ולקיחתו לא עשה עבירה אלא דלא קיים המצוה דשילוח ומשו"ה גוף המצוה לא הוה מצהב"ע ואפילו נגד תרי עשה

ודעדיפא מינה חידש לן בפני יהושע במס' כתובות (דף מ' ע"א) דכל עשה שהוא בשב וא"ת ולאו הבא מכלל עשה נדחה מפני עשה כמו לאו, וכן מצאתי בשיטה מקובצת שם שכתב דלאו הבא מכלל עשה אף שהוא עשה מ"מ נדחה מפני עשה גמורה וז"ל שם אלא דקשיא לי דאם איתא דמלו תהיה לאשה אשה שיש לה הויה קאמר א"כ אפילו ח"ע כגון מצרי ואדומי כונס לו לאשה כו' וי"ל דעשה דמצרי כיון שאינו עשה גמורה אלא לאו הבא מכלל עשה לא עדיף מלאו גמור דנדחה מפני עשה וכן בעולה לכה"ג לא הוה עשה גמורה אלא נדחה מפני עשה כלאו. ועוד שאשב"כ ואתי עשה דולו תהיה לאשה השוה בכל ודוחה אותו כו'. ובזה חשבתי לכאורה באמת לישב דברי הרמב"ם ז"ל הנ"ל מקושיית המהרש"ל ז"ל הנ"ל בפשוט דמשו"ה עשה דוחה לעשה דמצרי ואדומי דהוה כמו ל"ת. ואח"כ מצאתי בעה"י בס' בית מאיר סי' קע"ד שהביא דברי הפנ"י הנ"ל והביא כן מהמשל"מ שכתב בשם הרשב"א ז"ל כן וכתב ג"כ דבזה ניחא הרמב"ם ז"ל הנ"ל אך הקשה שם דא"כ גם באלמנה לכה"ג דהוא לאו הבא מכלל עשה דבתולה ולא בעולה. נימא הכי אך אם נימא דעשה א' אינו יכול לדחות ב' לאוין א"ש אך בס' גינת ורדים הוכיח מנזיר (דף מ"ח) מגמרא ותוס' שם דעשה דחי אף לב' לאוין וכן מוכח מהא דאמר בגמרא אלא אלמנה מן האירוסין יבוא עשה וידחה ל"ת הא באלמנה לכה"ג קידש ובעל לוקה שתים משום לא יקח ולא יחלל כו' יעו"ש בס' ב"מ הנ"ל וא"כ קשה אמאי קאמר בגמרא בשלמא אלמנה מן הנשואין לא אתי עשה ודחי ל"ת ועשה דהרי גם שם העשה נחשב כמו לאו ועשה דוחה גם שני לאוין וכן קשה להרמב"ם ז"ל אמאי פסק דבאלמנה לכה"ג לא קנה היבם ובחייבי עשה כגון מצרי ואדומי קנה כנ"ל

ואי לא מסתפינא לחדש דבר היה נלפע"ד דלכאורה י"ל כנ"ל דמשו"ה בח"ע קנה להרמב"ם ז"ל משום דהוה כמו לאו ואלמנה לכה"ג שאני די"ל דל"ש בכ"מ לאו הבא מכלל עשה דהוה כמו עשה אלא במקום שבזה הדבר שעושה האיסור היה יכול לקיים העשה כגון באלמנה לכה"ג דכתיב כ"א בתולה מעמיו יקח אשה ואם יקח אשה בעולה הלא מוטל עליו עשה מה"ת שאם ירצה ליקח זו האשה יקח אותה בבתוליה ומכלל עשה אתה שומע לאו שאם תיעשה בעולה לא יקח אותה והוה לאו הבא מכלל עשה דהוה עשה שמונח עליו חיוב עשה שאם ירצה ליקח אותה יקח אותה בבתוליה והוה כמו שחיטה דהוה מ"ע להרמב"ם ז"ל שאם ירצה לאכול בשר יהיה שחוטה משא"כ במצרי ואדומי ראשונה דע"ז האשה אינו מונח עליו עשה לעולם. דלעולם אסור לו ליקח אותן אלא דהדור שלישי הותר