שו"ת ברית עולם מג

וא"כ ממילא בדיעבד נמי הוה מצוה הבאה בעבירה דל"ש לומר להיפך מאי אולמא דהרי בזה גלי עוד קרא דתשלח לדחות העשה אע"כ דלזה לא צריך קרא כלל כיון דאיכא עשה ול"ת מסייע בהדה ואף דנדחה הל"ת לפי' הריב"א ז"ל מ"מ מהני לענין שמאלם הל"ת את העשה דיהיה אלים מהעשה שכנגדה ואף בדיעבד הוה שפיר מצוה הבאה בעבירה וא"כ הדרא קושיית מהר"ז חתנא דבי נשיאה רבינו בעל נוב"י ז"ל הנ"ל לדוכתיה דנימא דהוה מצוה הבאה בעבירה וילקה נמי. ויותר יש להקשות למסקנא שם דמסיק דאיירי כגון שנטלה ע"מ לשלחה דלאו ליכא עשה הוא דאיכא פו' ומאי אולמא דהאי עשה כו' סד"א הואיל וקאמר מר כו' ליתי עשה ולידחי כו' קמ"ל ואם נימא דהיכא דאיכא עשה נגד עשה אף דלכתחלה אסור לעשות המצוה לעבור על העשה מ"מ בדיעבד לא הוה מצוה הבאה בעבירה כנ"ל א"כ מאי מקשה בגמרא מאי אולמא דהאי עשה כו' דהיינו דע"ז ל"צ קרא דתשלח דממילא ידעינן דאסור להקריב מכח דמאי אולמא כו' ומאי קושיא כלל דלמא איצטריך קרא ע"ז ללמדנו דדוקא קפיד קרא לבל ליקח וממילא בדיעבד הוה מצוה הבאה בעבירה ולא מהני הקרבן אלא ע"כ דבלא קרא יתירא דתשלח אלא מכח דמאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה נודע כיון דאיכא עשה נגד עשה ממילא אסור לעשות המצוה והוה מצוה הבאה בעבירה אף בדיעבד. הרי מוכח מכאן דאף בעשה נגד עשה לחודא הוה מצוה הבאה בעבירה. וי"ל דהיינו כיון דכתבה התורה עשה נגד עשה נודע דודאי אסור לנו לעשות זאת וממילא דהוה מצוה הבאה בעבירה. ומכש"כ היכא דאיכא לאו המסייע בהדי עשה, אף דנדחה לענין מלקות דודאי דשייך מצהב"ע ומכש"כ דקשה מכאן על הא דכתב בנוב"י הנ"ל די"ל דבדאיכא עשה נגד עשה דמה"ת מותר לעשות איזה שירצה ורק מדרבנן אסור לעשות דא"כ מאי מקשה בגמרא למה לי קרא דתשלח דמאי אולמא כו' כנ"ל די"ל דאי לאו קרא היה מותר מה"ת לעבור על עשה דתשלח את האם כדי לקיים מצוה דמצורע ולקח וגו' משו"ה צריך קרא דתשלח ויבואר לפנינו אי"ה מה שיש לדקדק בזה אם שייך בה כלל מצהב"ע

(ג) ועוד קשה עליו ז"ל מהא דכתב הרמב"ם ז"ל בנדרים (דף ט"ז) בפירוש המשניות הנ"ל דבנדר ממצה ועבר ואכל לוקה ומשום דהוה מצהב"ע וכמו שהבאתי למעלה לשונו ז"ל. ולא אמרינן דעשה דמצה ידחה האיסור דנדר משום דבנדר הוה עשה ול"ת וכבר נתבאר למעלה דלא נדחה העשה ול"ת אף דישנו בשאלה ומשו"ה ס"ל להרמב"ם ז"ל דהוה מצהב"ע כנ"ל. ולדברי רבינו בנוב"י ז"ל אף דאיכא עשה ול"ת כיון דלהריב"א ז"ל הלאו נדתה ולא הוה אלא עשה נגד עשה ולדבריו ז"ל לא שייך בזה מצהב"ע ואמאי כתב הרמב"ם ז"ל שם דהוה מצוה הב"ע והרי בנוב"י כתב שם לישב דהרמב"ם ז"ל מודה לסברת הריב"א ז"ל ומשוה אותם ומתרץ ע"פ הנ"ל יעו"ש. וא"כ יקשה מדברי הרמב"ם ז"ל הנ"ל וכן יש להקשות ג"כ מהך דשילוח הקן דפסק הרמב"ם ז"ל בפי"ג מהל' שחיטה דאם עבר ולקח לוקה וכבר הארכנו בזה למעלה מה שקשה מזה דסותר לשיטת הריב"א ז"ל כמבואר בשעה"מ ומה שיש לכאורה לדחות תירוץ השעה"מ וכתבנו די"ל דס"ל ג"כ בעיקר הדבר כהריב"א אלא משום דהוה מצוה הבאה בעבירה כנ"ל וא"כ לדעת רבינו בנוב"י ז"ל דמשוה דעת הרמב"ם ז"ל להריב"א ז"ל ונצטרך לומר ג"כ לכאורה כמו שכתבנו למעלה בטעם הרמב"ם ז"ל דלוקה משום דהוה מצהב"ע וע"כ דלהרמב"ם ז"ל כה"ג נקרא מצהב"ע ורבינו נוב"י ז"ל מתרץ דלהריב"א ז"ל לא הוה כה"ג מצהב"ע ומשוה דעת הרמב"ם ז"ל להריב"א ז"ל

וכן במה שכתב בנוב"י שם דמגמרא דחולין שם ג"כ משמע כן מדמקשה בגמרא מאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה ולא מקשה והא קיי"ל דאין עשה דוחה עשה דבאמת לא קיי"ל כן בשום מקום אלא דמצד הסברא הוא. גם בזה לכאורה תימה גדולה על דבריו ז"ל דכאן הוכיח הוא ז"ל דעשה לעשה מה דאינו דותה הוא מצד הסברא דמשו"ה לא מקשה והא קיי"ל דאין עשה דוחה עשה ואח"כ מסיק דלהריב"א ז"ל דהלאו נדחה הוה רק עשה נגד עשה. והרי מלא בש"ס מזה דמקשה בגמרא והא קיי"ל דאין עשה דוחה ל"ת ועשה. אלא ע"כ כיון דבאמת קיי"ל דאין עשה דוחה ל"ת ועשה יהיה מאיזה טעם שיהיה ושפיר מקשה. ולדבריו ז"ל עשה נגד עשה דמיא לעשה ול"ת נגד עשה. אע"כ צ"ל דלכאורה באמת ל"ד עשה ול"ת נגד עשה לעשה נגד עשה דשם הל"ת מסייע להעשה ומה גם לפירוש התוס' דחולין הנ"ל דנשאר עדיין איסור ושייך שפיר בזה מצהב"ע. ולהנ"ל י"ל דגם בעשה נגד עשה שייך מצוה הב"ע וכמו שהוכחנו למעלה וא"כ עדיין לא נתיישב דברי הריב"א ז"ל דנימא כיון דהוה עשה ול"ת הוה מצהב"ע ואמאי לא ילקה נמי להריב"א ז"ל כיון דהמצוה לא מהני כלל דהוה מצוה הבאה בעבירה ואמאי ידחה הל"ת והדר קושיית חתנו מהר"ז ז"ל לדוכתיה וכמו שנתבאר למעלה ויש לי עוד להאריך בראיות ע"פ הנ"ל אך מאשר מצאתי הרבה מדברי בס' היכלי שן תנינא סי' ס"ו ותמה שם ג"כ על הנוב"י ז"ל הנ"ל והביא ג"כ קצת מדברי הנ"ל יעו"ש שהאריך בזה לכן קצרתי בזה. אך לפי מה שנתבאר למעלה בדברינו לכאורה נתישב קושיית מהר"ז ז"ל הנ"ל די"ל שפיר דהרמב"ם ז"ל אף דבעיקר הדבר מודה להריב"א ז"ל אך בזה מחולק דלהרמב"ם ז"ל מצוה הבאה בעבירה מה"ת לא יצא בכל מקום ולהריב"א ז"ל יש לומר או דס"ל דמצהב"ע הוא רק מדרבנן או דמחלק בין דבר הבא לרצות כקרבן לדבר אחר כמבואר למעלה

(ד) ועוד יש להוכיח לכאורה דשייך בזה מצהב"ע מהא דמס' ברכות (דף מז ע"ב) גבי ר"א דשיחרר עבדו והשלימו לעשרה. ופריך היכי עביד הכי והאמר ר"י המשחרר עבדו עובר בעשה. ומשני לדבר מצוה שאני ופריך מצהב"ע הוא ומשני מצוה דרבים שאני יעוש"ה. והנה בר"ן בגיטין (דף לח) בסוגיא שם הקשה דהאיך נדתה העשה דלעולם בהם תעבודו מפני המצוה דתפלה. ותירץ שם ב' תירוצים א' דהעשה אינו עשה גמורה ולכאורה משמע דכונתו ז"ל דלא הוה אלא אסמכתא וכ"כ הריטב"א ז"ל בפירוש דלא הוה אלא אסמכתא דהרבה מצינו דאף דהוה דרבנן מ"מ מיקרי עשה. ומשו"ה דתי מצוה דרבנן לאיסורא דרבנן. ותירוץ ב' תירץ שם דהאיסור שיחרור הוא משום לא תחנם והיכא דעושה לטובתו לקיים המצוה ל"ש האיסור דלא תתנם וכן פירש הרמב"ן ז"ל אך ע"ז הקשו דא"כ מאי מקשה במס' ברכות שם מצהב"ע הוא כיון דלדבר מצוה לא שייך כלל שום איסור ועיין ברשב"א וברא"ש בגיטין ובקרבן נתנאל שם ובאמת תמיה גדולה היא. וראיתי בס' היכלי שן סי' ל"ג שכתב לישב זאת וחילק בזה דהיכא דקיום המצוה עם העבירה באין כאחד לא שייך מצהב"ע דהעשה דוחה האיסור אך אם אינן באין כאחד בזה הוה מצהב"ע כיון דבעת העבירה לא עשה מצוה אלא דאח"כ עושה המצוה ובאה מכח העבירה שעשה מקודם זה הוה מצהב"ע ומשו"ה בר"א דשיחרר עבדו בעת השיחרור לא היה מצוה דמצות תפלה היה אח"כ משו"ה לא שייך ב' הטעמים דהמצוה דתפלה אינו יכול לדחות האיסור דלא הוה בעידנא ומטעם דהוה לצורך עצמו נמי לא הוה בעת שיחרור כי אם על סמך שיהיה לצורך עצמו אח"כ כשיתפלל אבל בלאו הכי עצם השיחרור עצמו בעת שמשחררו הוה עבירה וכל התירו הוא על סמך שיתפלל אח"כ ומשו"ה הוה מצוה הב"ע וכתב שם דמה"ט ניחא הא דבטבל ושאר דברים דקא חשיב להו תלמודא לאיסורן מקרא ולא משום מצהב"ע משום דאיסורן באכילה קעבר בשעה שעושה המצוה ואתי עשה ודחי לל"ת כו' יעו"ש. ולא הבינותי דבריו כלל דלכאורה כוונת הר"ן פשוט דכיון דהאיסור הוא משום חנינה וכיון דכונתו לטובת עצמו ל"ש כלל שום איסור ומה נ"מ אם השיחרור אינו בעידן המצוה כיון דס"ס השיחרור אינו איסור כלל משום דכונתו הוא לטובת עצמו שיהיה לו אח"כ מזה מצוה לתפילה ול"ש לא תחנם דאין כונתו לחנינה דעבד וכל כונתו לטובת עצמו והוה כמוכר לו וא"כ האיך שייך להקשות מצהב"ע הוא כמו שכ' הגאון בה"ש שליט"א משום דאינן באין כאחד כיון דלא היה עבירה כלל הגע עצמך אם מכר העבד ע"מ לשחררו בדמים והתנה שהדמים יתנו לו באיזה זמן אח"כ ונתן לו שטר ע"ז אטו בזה שייך עבירה דלא