שו"ת ברית עולם לט

יוצא במצה של מ"ש שלא נפדה דהוה עשה ול"ת ול"ש לומר דהעשה ידחה אותה ועיין בס' חוט המשולש (דף קכ"ה ע"ב) שעמד בזה דהרי ישנו בשאלה ולהנ"ל לכאורה יש לישב ויש לפלפל בזה הרבה: סימן

(א) ונחזור לדברי הריב"א ז"ל הנ"ל והנה אחר שנתבאר למעלה דע"כ לא ס"ל להרמב"ם ז"ל בטעמא דנדר על דבר מצוה דאסור משום דגלי קרא דל"ד דחל גם על דבר מצוה. כמבואר בפי' המשניות שם כנ"ל א"כ מעתה הדר מוכח דע"כ הרמב"ם ז"ל לא ס"ל כהריב"א ז"ל דאם דס"ל כהריב"א ז"ל א"כ בנדר ממצה ועבר ואכל אמאי לוקה דאף דאין עשה דוחה ל"ת ועשה מ"מ הלאו נדחה ואף אם נימא דמ"מ איסור הלאו לא נדחה כמוש"כ התוס' ז"ל בחולין שם מ"מ אמאי לוקה וכנ"ל. אלא דמ"מ נלפע"ד לכאורה דעדיין י"ל דאין סתירה מהרמב"ם ז"ל לעיקר דין הריב"א ז"ל וי"ל כיון דס"ל להרמב"ם ז"ל דבנדר ממצה שייך בזה מצוה הבאה בעבירה כמוש"כ בפירוש המשניות שם א"כ אף דהלאו נדחה מ"מ כיון דאסור לו לאכול וגם הוה מצהב"ע א"כ לא הוה מצוה כלל דמצהב"ע לא יצא וכיון שאין כאן מצוה מה ידחה אח הל"ת ומשו"ה לקי ע"ז אבל באם לא דהוה מצהב"ע שפיר מודה להריב"א ז"ל בעיקר דינו והא דס"ל להריב"א ז"ל שם דהעשה דוחה הל"ת דלא ילקה ולא ס"ל דהוה מצהב"ע וממילא דליכא שום מצוה דלידחי להל"ח כנ"ל יתבאר לפנינו בעה"י

ובזה יש לישב ג"כ דלא יסתור דינו מהא דכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ג מהל' שחיטה הל' י"ט וז"ל אסור ליטול אם על הבנים ואפילו לטהר את המצורע וכו' ואם לא שלח לוקה שאין עשה דוחה ל"ת ועשה ולדעת הריב"א ז"ל אמאי לוקה דהא הל"ת נדתה מקמי עשה וכבר העיר בזה השעה"מ בפ"ג דנדרים שם ותירץ שם די"ל דהתם ה"ט משום דגלי קרא תשלח אפילו לדבר מצוה כדאיתא התם יעוש"ה. ולפע"ד לכאורה תמוהין לי דבריו ז"ל דמפרש דמשו"ה לקי על לאו דלא תקח אף דנדחה מפני עשה דטהרת מצורע משום דגלי קרא דתשלת והרי לכאורה בגמרא מוכח להדיא דאין לומר דע"ז מוכיח לן קרא דתשלח דז"ל הגמרא שם בחולין (דף קמ"א ע"א) א"ל ר' אבא בריה דר"י ב"ר לרב כהנא אלא טעמא דכתב רחמנא תשלח הא לאו הכי ה"א לדבר מצוה לא עשה ול"ת הוא ואין עשה דוחה ל"ת ועשה ל"צ דעבר ושקלה לאם דלאו עבריה עשה הוא דאיכא ליתי עשה ולידחי עשה קמ"ל הניחא כו' אלא אמר בר"א כגון שנטלה ע"מ לשלח דלאו ליכא עשה הוא דאיכא ליתי עשה ולידחי עשה ומאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה כו' קמ"ל ע"כ יעו"ש הרי בהדיא דס"ל לגמרא דתשלת גלי באופן דליכא לאו כי אם עשה וה"א דלידחי עשה ע"ז קמ"ל קרא דלא דתי ומנ"ל למילף מגילוי הקרא דתשלת דהיכא דאיכא עשה ול"ת דחייב מלקות אם דגלי הקרא דגם בדבר מצוה חייב לשלח הלא גם בלא קרא דתשלח כיון דאיכא עשה ול"ת ידעינן דחייב לשלח אף במקום מצוה משום דאיכא עשה ול"ת. וזה היה פשוט להגמרא כמו שהקשו שם הא לדבר מצוה לא עשה ול"ת הוא ואין עשה דוחה ל"ת ועשה. ומ"מ י"ל לדעת הריב"א ז"ל דלא לקי כיון דדחי עשה להלאו ולא נשאר אלא עשה ופטור ממלקות. ומה יועיל לן הך קרא דתשלח לענין מלקות לדעת הריב"א ז"ל ואם מיתורא דתשלת נימא דילפינן מזה מלקות או דנימא דכיון דגלי קרא דתשלת דגם לדבר מצוה חייב ומגלה לנו דכל המקראות קאי גם על דבר מצוה וממילא דגם הלאו דלא תקח וגו' קאי על דבר מצוה וחייב מלקות דזה אינו סברא דקרא דתשלח הנכתב בלשון עשה יורה לנו על דין מלקות ג"כ והרי קמן בגמרא דלא רצה למילף זאת מקרא דתשלח אך מוקי לה לענין אחר דהיינו אם נטל ע"מ לשלח דלא דחי עשה לעשה. ולפי המסקנא ודאי דל"ש למילף מיתורא דקרא לחייבו מלקות לדעת הריב"א ז"ל דלאו מיותר הוא דצריכנא לאם עבר ושקלה דלא לידחי עשה לעשה כמבואר שם בגמרא. ויותר קשה דהנה בס"ד דגמרא שם דעדיין לא אסיק אהך אוקימתא דיש להעמיד קרא דתשלח באופן דליכא אלא עשה ומקשה בגמרא דל"ל קרא עשה ול"ת הוא וכן אח"כ דמקשה הניחא למאן דתני קיימו ולא קיימו כו' ולדעת הריב"א ז"ל הנ"ל מאי קושיא דלמא בלא קרא ידעינן דלא דחי ואסור לשלח אלא דה"א דאם עבר ושקל אף דעבר על איסור מ"מ לא לקי דהלאו נדחה מפני עשה ע"ז קמ"ל קרא דתשלח דגם מילקי לקי כיון דעדיין לפי הס"ד דגמרא הך תשלח מיותר ובקושיא זו כבר עמד בס' לב אריה על מס' חולין שם ומיישב שם שפיר דל"ש לומר דקרא דתשלח מלמדני לענין דיחייב מלקות בדיעבד כיון דנכתב בלשון עשה לא מסתבר לומר דיורה לן על מלקות ודבריו ז"ל נכונים בטעמן והיינו כהנ"ל. ובזה יתישב ג"כ הא דהקשה עוד שם בשעה"מ מהא דאיתא במס' ב"מ (דף ל' ע"ב) ת"ר והתעלמת פעמים שאתה מתעלם כו' היה כהן והוא בבית הקברות כו' ופריך למאי איצטריך קרא אלימא לכהן והוא בביה"ק פשיטא האי עשה כו' ולא אתי עשה ודחי ל"ת ועשה ולדעת הריב"א ז"ל מאי קושיא אימא דאיצטריך קרא דוהתעלמת דאם עבר הכהן ונכנס לביה"ק אחר האבידה דלוקה דאי לאו קרא ה"א דמ"מ הל"ח נדחה ולא לקי קמ"ל קרא דלקי וכן הקשה משם (דף ל"ב ע"א) מהא דיכול אמר לו אביו אל תחזיר דמקשה ג"כ הגמרא כנ"ל וקשה להריב"א ז"ל כנ"ל ולהנ"ל י"ל דלא קשה דאין סברא לומר דקרא דנכתב בלשון עשה מגלה לן על מלקות כנ"ל וכמוש"כ בס' לב אריה הנ"ל ודברי השעה"מ ז"ל לכאורה צ"ע. וכיון שכן הרי ראיה מהרמב"ם ז"ל פי"ג מהל' שחיטה הנ"ל דלא ס"ל כהריב"א ז"ל דאל"כ אמאי ס"ל דלקי שם וכמו שהקשה השעה"מ. ותירוצו ז"ל לכאורה תמוה לפע"ד. וקצת יש לדייק כן מלשון הרמב"ם ז"ל בפי"ג מהל' שחיטה סוף הל' י"ט וז"ל שם ואם לא שלח לוקה שאין עשה דותה ל"ת ועשה. ועשה ול"ת דוחה עשה דמשמע מלשונו ז"ל דהעשה והל"ת דוחים העשה לגמרי ואין העשה דוחה אותם כלל. ולדעת הריב"א ז"ל גם העשה דוחה אותם קצת דאינו לוקה. אך זה יש לדחות אך מסוגיות הנ"ל לכאורה מוכת דלא ס"ל כריב"א ז"ל ואולי יש קצת לישב ולחלק דאף דאין סברא כלל לומר דקרא הנכתב בלשון עשה מגלה על מלקות מ"מ כיון דס"ס גלה קרא דקאי גם ע"ד מצוה ממילא י"ל דגם הלאו הנכתב שם קאי גם על דבר מצוה ושפיר מקשה בגמרא ל"ל קרא הא אין עשה דותה ל"ת ועשה דאין סברא לומר דקרא דנכתב בלשון עשה אחי למלקות ומשו"ה מסיק דקאי לענין אחר ובמקום מצוה כנ"ל וממילא נלמד דכל המקראות אזלי גם אדבר מצוה ואיכא ג"כ ל"ת דלא תקח גם עד"מ וחייב נמי מלקות וכמוש"כ השעה"מ

אך לפי הנ"ל א"ש בפשיטות די"ל דבגוף הדין הרמב"ם ז"ל מודה להריב"א ז"ל דאף דאינו דוחה ל"ת ועשה מ"מ הלאו נדחה אלא דכאן מטעמא אחרינא חייב מלקות דכיון דבשילוח הקן איכא עשה ול"ת ואסור לו ליטול לטהר המצורע לכ"ע וא"כ אם עבר ונטל הרי הוה מצהב"ע דלא יצא כלל ידי חובתו א"כ ממילא שאין כאן עשה לדחות הל"ת כיון דלא יצא לא עשה עשה כלל וכמו שנתבאר למעלה בטעם דנדר ממצה דלקי להרמב"ם ז"ל ג"כ משום דהוה מצהב"ע וכמבואר בפי' המשניות להרמב"ם ז"ל בנדרים שם כנ"ל ואף דכאן בשילוח הקן הרי העבירה עשה מקודם זה ואח"כ עושה המצוה ואין ענין כלל להעבירה דקודם מ"מ י"ל דשייך שפיר בזה מצהב"ע ויתבאר לפנינו אי"ה בסימנים שאחר זה די"ל דבזה הוה מצהב"ע באריכות בזה בס"ד

והנה בדין מצוה הב"ע כבר נחלקו בו ראשונים איך קיי"ל לדינא והרי מהנ"ל מוכת דס"ל מצהב"ע לא יצא. וכן פסק בהדיא בפ"ה מהל' איסורי מזבח וז"ל הגונב והגוזל והקריב קרבן פסול והקב"ה שונאו שנאמר אני ה' שונא גזל בעולה כו' ובהל' ט' כתב אין מביאין מנחות ונסכים לא מן הטבל ולא מן החדש קודם לעומר כו' מפני שהוא מצהב"ע כו' יעו"ש ובמשל"מ שם ועיין בנודע ביהודה מהד"ת חלק או"ת סי' קל"ג וסי' קל"ד ובתוס' במס' סוכה (דף ט' ע"א) ד"ה ההוא כתבו דהוא רק מדרבנן אך הרמב"ם ז"ל נראה לכאורה דס"ל דהוא מה"ת וכמו שכתב כהך דנדר ממצה דהוה מצוה הב"ע וס"ל דלקי ע"ז וא"כ י"ל דכן הדין בשילוח הקן דמשו"ה לקי ע"ז ואף דהיכא דאין ענין כלל