שו"ת ברית עולם רפז

וע"ז תירצו דלכה"פ עד שליש ימיה דאחרון יהיו ניכרין כולן ולא רק רובם וכנ"ל ודבריו ז"ל במהדורא בתרא צע"ג בכונתו ז"ל

נחזור לענינו ויהיה איך שיהיה בכונת התוס' הלא התוס' ז"ל כתבו בהדיא בקושייתם דגם אם ימתינו ג"ח עדיין לא יהיה ניכר בהלידה של מי הוא או של ראשון או של אחרון משום דהוא ספק בקליטה אבל אם ימתינו עוד ג' ימים אז שפיר מהלידה יהיה ניכר של מי הולד כמו שכתבו בהדיא. וזהו תימה לומר שתהא האשה צריכה להמתין ג"ח וג' ימים ואם נימא כשיטת הר"י מינץ והרמ"א ז"ל דגם בה' חדשים שלמים וב' ימים תילד בן ז' הלא גם אם ימתין ג"ח וג' ימים ואפילו כ' ימים אכתי לא יהיה הבחנה של מי הולד דהא תינח אם ימות בעלה הראשון או תתגרש ביום אחרון של חודש ותנשא ג"כ בראש החודש או בג' ימים בחודש. אך אם תתגרש בתחלת החודש או איזה ימים אח"כ או אף אם תמתין לג' ימים ויותר אכתי איכא לספוקי בולד של מי הוא כגון שתתגרש בב' בניסן אף אם תמתין ג"ח וימים הרבה עד סוף תמוז ותנשא רק יום א' קודם ר"ח אב אכתי איכא לספוקי דלמא תילד ב' ימים בטבת ויהיה ספק בן ט' לראשון או בן ז' למקוטעין לאחרון וז"פ בכמה גוני ועדיין גם בג' ימים ליכא הבחנה. אע"כ לפע"ד ברור דהתוס' ז"ל לא ס"ל כמהר"י מינץ והרמ"א ז"ל אלא כמו שהוכיח המהרי"ט ז"ל לדבריהם ז"ל

וראיתי בנודע ביהודה תנינא חאהע"ז (סי' סט) שהביא שם קושיא עצומה של תוס' הנ"ל דתינח בשאר נשים שינשאו לג' חדשים והוה הבחנה שיהיה ניכר לשליש ימיה של שניה אך ביבמה קשה האיך מתיבמת אחר ג' חדשים ודלמא לא נקלט הזרע עד יום ג' ועדיין לא שלמו ג"ח שלמים מזמן עיבורה ולא הוכר עוברה והאיך פוגע בספק אשת אח כו'. ופלפל שם והובא ג"כ בנוב"י קמא חאה"ע (סי' קלט) עייש"ה. ולהנ"ל לכאורה א"ש בפשיטות די"ל דהא דאמרו חכמים עוברה ניכר לשליש ימיה היינו עם ימי הקליטה. ועיקר קושיית התוס' ע"כ משום דיש מיעוט שאינם ניכרין ובהבחנה לא סמכינן ארובא כהוכחות התוס' ז"ל הנ"ל. משא"כ ביבמה דלענין הבחנה לא חיישינן דיהיה אח"כ ניכר כמו בשאר נשים אלא לענין איסור דלא ליפגע באשת את בזה שפיר אזלינן בתר רוב כמו בכל האיסורין דרוב נשים עוברן ניכר לשלשה חדשים היינו עם ימי הקליטה כנ"ל וזה לפע"ד ברור ונכון

שוב ראיתי דבתוס' ר"פ החולץ (דף לה ע"ב) ד"ה ונמצאת מעוברת כתבו בחולץ תוך ג' חדשים מיירי דומיא דסיפא דהכונס יבמתו דאיירי תוך ג' דאי לאחר ג' אמאי חייב קרבן כיון דרוב נשים עוברן ניכר לשליש ימיה וזו הואיל ולא הוכר עוברה מאי הו"ל למיעבד. הרי בהדיא דמשום רוב זה מותר לו ליבמה כנ"ל ומהתימה על הגאונים ז"ל הנ"ל שלא הזכירו דברי התוס' ז"ל הנ"ל. ומשמע ג"כ קצת מתוס' ז"ל הנ"ל דתיכף אחר נ' חדשים הוכר עוברה ולא בעינן עוד ג' ימים

וכנ"ל

(ה) ונתבאר למעלה בעה"י דעיקר קושיית התוס' יבמות (דף לז) הנ"ל הוא משום דבהבחנה לא סמכינן ארובא אבל בהכרת העובר י"ל דפשיטא להו ז"ל דהא דניכר לג' חדשים היינו עם ימי הקליטה וכמו שכתבו שם. ולכאורה יש סתירה לזה מתוס' יבמות (דף מב) אהא דמקשה שם בגמרא ותמתין משהו ותנשא וכי מלו שלשה חדשים ליבדקה כו' וכתבו בתוס' ד"ה ותמתין כו' לאו דוקא משהו שצריכה להמתין שלשה ימים של קליטת הזרע ומשמע לכאורה דהכרת העובר בג"ח לבד ימי הקליטה. אך לאחר העיון ע"כ אין כן כונת התוס' דלשון וכי מלו ג"ח ליבדקה משמע דכי מלו ג"ת למיתת בעלה וכמו שכתב רש"י ז"ל ד"ה ותמתין משהו שבוע או שבועים וכי מלו ג"ח ליום מיתת בעלה שדרך עובר להיות ניכר כו' יעוש"ה. אלא דבאמת נראה דאין כונתם ז"ל בד"ה ותמתין דלאו דוקא משהו שצריכה להמתין ג' ימים כו' היינו דתנשא אחר ג' ימים והבדיקה תהיה ג' חדשים אחר הנשואין. אלא דכונתם ז"ל דתמתין ג' ימים קודם שתנשא לשני וכי מלו ג' חדשים היינו שיהיה ג' חדשים למיתת בעלה הראשון ומשום דהכרת העובר באמת עם יחי הקליטה רק ג"ח והא דהצריכו ג' ימים קודם נשואי שניה הוא משום טעם אחר דבמס' סוטה (דף מב ע"ב) איתא שם בגלית ר"י אמר בר מאה פפי וחדא נאנאי כו' ובתוס' שם ד"ה מאה הביאו ירושלמי בפ' החולץ את ש"מ שהאשה מתעברת וחוזרת ומתעברת. את ש"מ שאין האשה מתעברת משני בני אדם כאחת ופליגי על רבנן דאגדתא כו' אר"מ ולא פליגין עד שלא נסרחה הזרע מתעברת משני בני אדם כאחת. משנסרח הזרע אין האשה מתעברת משני בני אדם כאחת. דקודם ימי הקליטה יכולה להתעבר משני בני אדם. וא"כ שפיר כתבו דע"כ צריכה להמתין ג' ימים קודם שתנשא דאל"כ אכתי ליכא הבחנה די"ל דנתעברה משניהם יחד ומש"ה העובר היה ניכר לג' חדשים מראשון. אבל באמת י"ל דג' חדשים דהכרת העובר הוא עם ימי הקליטה וא"ש ביבם דמותרת להתיבם תיכף אחר ג' חדשים וכמו שכתבו התוס' בהדיא (דף לה) הנ"ל. אח"כ מצאתי בעה"י בס' בית שלמה (סי' ו') שהביא בשם ספר ברית אברהם ועוד גאונים ז"ל שתירצו ג"כ הך דיבם משום דסמכינן ארובא כנ"ל והקשה שם מתוס' דף מ"ב הנ"ל ותירץ ג"כ ע"פ הירושלמי המובא בתוס' הנ"ל והנאני מאר ותל"י שכונתי לדעת הגאונים ז"ל

היוצא מדברינו דהרמב"ם והתוס' ז"ל ע"כ לא ס"ל כהר"י מינץ והרמ"א ז"ל וכ"כ הריטב"א ז"ל בתי' למס' ר"ה שם כתוס' ז"ל דגם למסקנא צ"ל דשנה מעוברת היתה דאל"כ ליכא אלא ו' חדשים עייש"ה וכן הסכים המהרי"ט ז"ל כנ"ל. ולכאורה לפע"ד נראה להוכיח עוד כתוס' ז"ל מהא דאיתא במס' נידה (דף כז ע"א) אמר רב אחא בריה דרב עוירא אר"י מעשה ונשתהה הולד אחר חבירו לג' יום א"ל ר"י ל"ד אמרת לן. הניחא למ"ד יולדת לט' יולדת למקוטעין משכחת לה אחד נגמרה צורתו לסוף שבעה וא' נגמרה צורתו לתחלת תשעה אלא למ"ד יולדת לט' אינה יולדת למקוטעין מאי איכא למימר איפוך שמעתתא ל"ג לשליא כ"ג לולד. ופירש"י ז"ל שם דכ"ג לולד שפיר משכחת לה דאחד נגמרה צורתו לתחלת ז' ואחד לסוף ז' דלכ"ע יולדת לז' יולדת למקוטעין ושניהם היו בני ז' עייש"ה. ואם נימא כהר"י מינץ והרמ"א ז"ל ל"ל להגמרא להפוך ולהגיה השמעתתא דר"י הא בפשיטות א"ש ולא קשה כלל דמשכחת לה שפיר גם ל"ד יום בין ולד לולד ושניהם בני ז' וכגון שהשני נולד לז' שלמים והראשון למקוטעין רק חמשה שלמים ואיזה ימים בראשון ואיזה ימים בחודש האחרון ומשכחת לה שפיר בפשיטות ל"ד יום בין ראשון לשני וזה לכאורה לפע"ד קושיא עצומה על הר"י מינץ והרמ"א ז"ל

(ו) אך לפע"ד לכאורה יש להביא ראיה ברורה מירושלמי כהר"י מינץ והרמ"א ז"ל דאיתא שם בפ' החולץ הל' ט' אתא עובדא קומי רבנן דתמן דלא ידעין אם י"ג מן הראשון וי"ז מן האחרון או י"ז מן הראשון וי"ג מן האחרון וחמשה שלימין באמצע ובקשו ליגע בולד משום ספק ממזירות א"ל ר"נ ב"י כההין עובדא אתא קומי רבא בר בא ואכשרו. אבא ב"ו פליג על שמואל ברי' אמר רבא שנייא היא הכרת העובר שנייא היא לידתו. הכרת העובר לחדשים שלימין ולידתו לחדשים מקוטעין ועיין במפרש שם שפירש דהספק היה אם הנשואים בי"ג בחודש ראשון והלידה בי"ז בחודש אחרון וא"כ היה בראשון ואחרון רובו של חודש. או דהנשואין בי"ז והלידה בי"ג ולא הוה אלא מיעוט של חודש בשניהם. ומסיק דכשר. והרי בהדיא כהר"י מינץ והרמ"א ז"ל. וגם זה מצאתי בעה"י בס' ב"ש הנ"ל ומהתימה על הר"י מינץ בתשובתו ושאר גדולים הנ"ל שלא הזכירו כלל מזה

ולולא פי' הפנ"מ בירושלמי הנ"ל היה נ"ל לכאורה די"ל דלשון י"ג מן הראשון וי"ז מן האחרון לכאורה לא משמע דהנשואין היו בי"ג והלידה בי"ז דהו"ל למינקט י"ג בראשון וי"ז באחרון. ומשום דנקיט מן הראשון ומן האחרון י"ל דכונת הירושלמי די"ג לעובר מן הראשון היינו שנשאת בי"ז ונשאר לו