שו"ת ברית עולם רפג

בחייהם קרוים מתים כמבואר במס' ברכות (דף ית) וליכא ע"ז שום לימוד. וא"כ הך סוגיא דרודף הנ"ל כפשטא דל"צ כלל קבלת התראה לשום אדם אף ע"ה כפירש"י ז"ל וזה כתירוץ הא' בתוס' דף מ"א שם. ועוד י"ל דר"י בר"י ס"ל ג"כ דין ודרשא דקבלת התראה אך ס"ל דהא דצריך קבלת התראה ג"כ משום דין התראה שנדע שהמותרה יודע וברור לו שיתחייב מיתה דאי לא יקבל התראה י"ל אף דמתרה בו מ"מ המותרה אינו מפקיר עצמו למיתה דיעלה בדעתו דב"ד לא יהרגוהו ולא כמו שאומרים העדים כן הדין וא"כ תבר דיודע דבאמת חייב מיתה ע"פ דין א"צ כלל לא התראה ולא קבלת התראה. וא"כ כאן ברודף דמתרה בו הרואה כי הוא בעצמו יהרוג אותו ולית לי' להמותרה לספוקי בזה מש"ה א"צ קבלת התראה וזה כונת תירוץ א"נ בתוס' מ"א שם כן יש לדחוק בזה ודוק

(ב) ומה שרצה לישב קושייתי על הגאון בהגהה בנוב"י שם במה דהקשה שם בהא דפריך בגמרא אשה חבירה כו' היכא משכחת לה כו' והלא בלא"ה לא משכחת לה דלא יוכלו לראות כמכחול בשפופרת כמבואר במכות (דף ז') וע"ז הוכחתי דמבואר שם במכות בתוס' דרוב פעמים לא הי' אדם נהרג אבל מ"מ שפיר משכחת לה וכמשמעות פירש"י ז"ל במס' מציעא (צ"א) ובמכות שם. וע"ז פלפל ידידי דלא יסתכלו העדים משום איסור ולא משכחת בשום אופן שיראו כמכחול. והא דמשמע מתוס' מכות שם דרק רוב פעמים לא נהרג אדם אבל לפעמים משכחת לה הוא רק לענין רוצח אבל לא לענין בועל את הערוה וגם יש להקשות על תחלת דברי ר"ת דקאמר עדי נערה המאורסה כו'. הא לבעל ה"ג בעינן כמכחול בשפופרת בלאוסרה. וליכא לתרץ כמו שכתבתי דמיירי שהעידו כמכחול דזה לא ימצא לעולם זה ת"ד. גם זה לא הבינותי כלל דהלא הוכחתי לו גם בסוף דברי התוס' במכות שם די"ל דר"ע לטעמיה דחייש למעוטא. ואף דהיכא דלא אפשר לכ"ע אזלינן ב"ר. מ"מ כאן משכחת לה שהיה קרום של מוח מגולה וכ"כ בתוס' תולין י"א עיי"ש. וא"כ ע"כ צ"ל דגם בבועל ערוה משכחת לה שראו כמכחול בשפופרת דאל"כ גם לר"ט ור"ע בזה אזלינן ב"ר דהוי לא אפשר וא"כ מאי קאמר בגמרא בבועל ערוה היכי הוי עבדי כו' אע"כ דגם בזה הוי אפשר ומש"ה חיישי למעוטא. ובעיקר סברתו לא הבינותי דמה ענין איסור להסתכל לזה דאף אם היה אסור אטו לא משכחת לה דראו. אך גם זה י"ל דאינם מחוייבים להסתכל ולא הזקיקתן תורה לכך דמחזקינן דמסתמא גמרו תאותן אבל מ"מ י"ל דרוב פעמים לא יוכלו לראות ולר"ט ור"ע לא היה אדם נהרג ברוב פעמים ומ"מ שפיר משכחת לה וזה דבר פשוט. והאיך נכחיש דבר החושי. ובאמת דברי הגאון בהגהה בנוב"י שם תמוהין מאד ולא זכיתי להבינם. ועוד אני תמה לסברת הגאון בהגהה שם למה ליה לתמוה מהך דמקשה לר"י בר"י אשה חבירה כו' דבלא"ה לא משכחת לה לבעל ה"ג ומקשה מזה לסברת הנוב"י, הלא בלא"ה יקשה לבעל ה"ג דפסק דלאוסרה בעינן כמכחול א"כ היכי משכחת לה כל הדין תורה דבעדי זנות מפקיעין לה מבעלה דלעולם לא משכחת לה לסברתו ז"ל ויקשה ג"כ מהמאנס בתולה דחייב קנס ולבעל ה"ג בודאי גם בזה צריך לראות כמכחול דבמודה אין כאן קנס וע"כ דראו כמכחול דלאוסרה לא עדיף מממון דלאוסרה ילפינן כולה מממון דבר דבר כמבואר בסימן הקודם וגם כאן ל"צ התראה כמבואר בכתובות ל"א וע"כ דצריך לראות כמכחול לשיטת הבעה"ג והיכי משכחת לה לסברתו ז"ל ודבריו ז"ל תמוהין לי מאד לא זכיתי להבינם כלל

והנה לכאורה יש לדקדק מלשון רש"י ז"ל במס' מציעא (דף צא) שם ד"ה במנאפים מעידין עליהם העדים לחייבן מיתה וחלקות מששכבו זע"ז כדרך מנאפים וא"צ להעדים כו' ופרט דוקא לענין מיתה ומלקות והלא איכא לאשכוחי ג"כ לענין לאוסרה ע"ב ואמאי פרט דוקא הנך. אך באמת אין מכאן ראיה דס"ל כבעל ה"ג די"ל דרש"י ז"ל לשיטתו אזיל ביבמות (דף כד ע"ב) א"ר הואיל ומכוער הדבר תצא דלשיטת התוס' תצא מהרוכל ולרש"י ז"ל תצא גם מבעלה. וא"כ לשיטת רש"י ז"ל לפי מה דקיי"ל לענין לאוסרה ע"ב ל"צ גם שיראו כדרך מנאפים ובעדי כיעור די מש"ה פרט דוקא לענין מיתה ומלקות ודוק בזה

(ג) ומה שהשיג על מה שכתבתי לישב קושיית הרא"ש ז"ל על הבעה"ג די"ל דמש"ה ל"מ כדרך מנאפים לאוסרה ע"ב משום דדרך מנאפים הוא מטעם חזקה ול"מ בממון להוציא וכ"כ לאוסרה דיליף דבר דבר מממון ונתישב גם קושיית כבודו כנ"ל וע"ז השיג דהך חזקה הוא מכת סברא ודמי לחזקה דתוך זמנו דמהני לממון ול"ד לחזקה דכתובות. אני תמה הלא גם אנכי כתבתי לו דל"ד הך חזקה להך דכתובות משום דהוא מכח סברא והוי חזקה שאינה פוסקת ולא כתבתי מהך דכתובות רק להוכיח דבשאר חזקות ל"ח וח"מ אף דהך חזקה הוה מכח סברא כיון דלא נזכר חזקה זו בתלמוד דמועיל לממון אין לנו לדמות חזקות זו לזו ולא נוכל לומר דמהני זאת לממון וללמוד מחזקה דח"ז דאין לנו לחדש חזקות בזה מה שלא נזכר בתלמוד וי"ל דס"ל לבעל ה"ג דחזקה מכח סברא כהך דדרך מנאפי' ל"מ להוציא ממון ומה גם דיש כמה סברות לחלק בין הך חזקה לחזקה דח"ז דבהא דח"ז למה ישלם ת"ז משא"כ בהא דדרך מנאפים די"ל דהרהר תשובה ופירש. וגם הוכחתי לו מהך דמס' ב"ב (דף צג) בהך דגמל האוחר בין הגמלים דהוי חזקה מכח סברא ומ"מ קיי"ל דלא אמרינן הך חזקה כמו שכ' הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהל' נזקי ממון הל' י"ד ובזה יש לסתור ולפלפל בזה

ועוד נלפע"ד די"ל ע"פ המבואר בחו"מ (סי' ע"ח) דהך חזקה דח"ז י"ל דלא אמרינן אלא היכא דטוען התובע ברי משא"כ בטוען התובע שמא לא אחרינן הך חזקה כמבואר בהמ"ע שם ואף ביורש דלא הו"ל למידע ס"ל כן דהוא מהמרדכי דמיירי שם ביורש והש"ך ז"ל שם חולק ע"ז היכא דלא הו"ל למידע. וח"מ הרי להמרדכי מספקא ליה וא"כ י"ל דס"ל לבעה"ג דהיכא דטוען שמא ל"מ הך חזקה וכאן גם להעדים שמא הוא ולא הוי עם החזקה טענת בריא י"ל דל"מ וצ"ע בזה. וראיתי בתומים שכתב לחלק דהיכא דהו"ל למידע וטוען שמא גרע טפי ובזה מיירי הסמ"ע משא"כ ביורש דלא הו"ל למידע י"ל שפיר דתועיל החזקה ול"ק קושיית הש"ך מתשובת הרא"ש ז"ל. ודבריו ז"ל לכאורה צריך ביאור מדהביא הסמ"ע שם דברי הד"מ והמרדכי והם ז"ל מיירי בהדיא ביורשים. ולכאורה לפע"ד ד יש להביא קצת סעד לסברת המרדכי הנ"ל דאף ביורש דלא הו"ל למידע מ"מ מגרע כת החזקה כיון דסו"ס הם טוענים שמא והנתבע טוען ברי שפרע והיינו מהא דנתבאר למעלה בסימן הקודם שכתבתי לכבודו] מהא דהוכיח רבינו מאוה"ג הגאון מוהר"ח ז"ל מהא דיבמות (קי"ב) ביבמה לאחר ל' דלשיטת רש"י ז"ל בשניהם מודים מתחלה ועד סוף דלא נבעלה אינה צריכה גט אף דאיכא חזקה דלא חוקי אינש אנפשיה מ"מ כאן שהם טוענים ברי מהימני לגבי נפשייהו והרי היא כחתיכה דהיתירא ושריא גם לבעלה אחרון וא"כ י"ל לכאורה דהנה הך חזקה דשלשים יום לא מוקי אינש אנפשיה היא טובה יותר מחזקה דתוך זמנו דהרי על הך חזקה דאין אדם פורע ת"ז פליגי אביי ורבא ור"ה בריה דר"י במס' ב"ב (דף ה ע"ב) והך חזקה דלא מוקי אנפשיה סתם משנה היא ביבמות (דף קיא ע"ב) ועיין בש"ך ז"ל סי' פ"ב בכללי מיגו אות י' דהביא שם דאף דבגמרא ב"ב שם לא איפשטא אי אמרינן מיגו במקום חזקה מ"מ אין החזקות דומות זו לזו וחזקה טובה יותר מועלת אף נגד מיגו ומישב בזה קושיית הפוס' ב"ב (דף ה:) ד"ה מי אמרינן כו' דהקשו מיבמות שם דלאחר שלשים מבקשים ולא מהימני אף דאית לה מיגו דאי בעי אמרה אינו יכול לבוא עלי דנאמנת ונשארו בקושיא. אך להנ"ל א"ש דאין החזקות דומות וחזקה זו מועלת אף נגד מיגו שלה עיי"ש בש"ך. והרי לפי"ז חזקה זו יותר טובה מחזקה דח"ז וכמו שהוכחנו דהוא סתם משנה ומ"מ בשניהם מודים דלא נבעלה מהימני אף נגד החזקה ואינה צריכה גט לשיטת רש"י ז"ל כנ"ל כיון דלדידהו ברור דלא נבעלה ואין מי שיכחישו כש"כ די"ל בחזקה דאין אדם פורע ת"ז דגרע מזה כנ"ל אם הנתבע טוען