שו"ת ברית עולם רפא

בעלה. דהנה הא דמהני קידושין בביאה מה"ת והיינו דהעדים א"צ לראות הביאה ממש כמבואר ברמב"ם ז"ל בפ"ג מהל' אישות הל' ה' דכיון דקדשה ונתיחד עמה בפני עדים הוה קידושין גמורין וכמו שכ' הה"מ ז"ל שם משום דקיי"ל בהזורק (דף פא) הן הן עדי ביאה יעו"ש ואם יבוא עליה אתר נהרגין וגם תיאסר על בעלה בודאי משום זה אף דיש לה חזקה דמותרת להארוס נימא ג"כ כיון דעדי ביאה ליכא אלא עדי יחוד והן עדי ביאה והיינו מאומדנא דאנן סהדי דודאי בעל והוא חזקה מאומדנא ומ"מ נאסרת על בעלה. ותדע דאלת"ה אלא דנימא דבאמת לא נאסרה על בעלה תיקשי מהא דסנהדרין דף מ"א דמקשה אשה חבירה דמקטלה היכא משכחת לה הא יכולין לומר לאוסרה ע"ב באנו הא משכחת לה שפיר כגון שקידשה בביאה ובעדי יחוד ומטעם חזקה כנ"ל דמקטלה ומ"מ לא נאסרה ע"ב אע"כ דגם בזה נאסרה על בעלה. ואף אם נימא דקושיית הגמרא אשה חבירה דקיי"ל דמקטלה כו' היינו דהקושיא היא מהא דפ"ק דסנהדרין מהא דהמוציא ש"ר דמוקמינן באשה חבירה וכמו שהארכנו למעלה א"כ ליכא למימר דקדשה בביאה דא"כ אם יוציא ש"ר דלא מצא לה בתולים האיך שייך בזה דיני נפשות דהאיך שייך לומר דתחתיו זנתה כיון דהקידושין הוא הביאה ומוציא ש"ר ומסתמא נבעלה בעודה פנויה. אך מ"מ אכתי י"ל דטוען דקדשה בביאה של כדרכה דמקודשת לו כמבואר בפ"ק דקידושין (דף ט ע"ב) וברמב"ם ז"ל פ"ג מאישות שם ואח"כ מוציא ש"ר עלי' ותוכל לבוא לדיני נפשות אם יבואו עדים שזינתה תחתיו וז"פ. אע"כ דאזלינן בתר חזקה כזו מעדי יחוד כיון דקדשה לפני עדים בביאה ומתיחדין לפניהם מסתמא בא עליה ומהני גם לענין לאוסרה עליה. כש"כ די"ל בראו דרך מנאפים ממש דהוה אומדנא וחזקה טובה לכ"ד. שוב ראיתי דלא קשה כלל מזה דהנה כבר כתבו האחרונים ז"ל לענין ד"נ דאף לס"ד דבדיני נפשות לא אזלינן ב"ר אבל רוב שכבר שכבר הוחזק מועיל ועיין בס' שב שמעתתא שמעתתא ד' ועיין בס' שואל ומשיב שחידש ג"כ סברא זו לענין ממון והוכיח זאת מהרמב"ם ז"ל ומתוס' חולין (דף צו) דכתבו דמה דמחזירין שטר ע"פ סימנים משים דאינו מוציא כעת והביא ג"כ מת' מהרי"ט ז"ל עיי"ש מה שביאר בזה סוגיא דכתובות (דף טז) בטוב טעם ש"י. וא"כ ל"ק כלל דגם כאן כיון דבעת הקידושין עדיין לא היינו דנים על הזנות ולענין קידושין שפיר מועיל עדי יחוד דהן עדי ביאה ומטעם חזקה וכבר נתחזקה בזה לאשתו לכל דבר ואף דגם הקידושין בעצמן צריכין בזה עדות גמורה ע"פ שנים ומטעם דילפינן דבר דבר מממון כדאיתא בפ' האומר (דף סה ע"ב) דמש"ה קיי"ל דל"מ עד אחד בקידושין אף ששניהם מודים ובעינן דוקא ב' עדים משום דילפינן דבר דבר מממון כדאיתא שם א"ל ר"א לר"כ מאי דעתיך דילפת דבר דבר מממון כו' וכפי' רש"י ז"ל שם ע"א ד"ה מהו יעו"ש וכיון דילפינן מממון אמאי מהני הך עדי יחוד ומטעם חזקה כנ"ל. אך כבר נתבאר למעלה דשפיר ילפינן מממון והא דל"מ בממון חזקה היינו היכא דבא להוציא בחזקה מחזקת השני ובאופן זה גם בדבר שבערוה ל"מ משא"כ לענין חלות הקידושין שפיר מועיל העדות אף דנצרך ג"כ לבוא לטעם חזקה באומדנא וכיון שנתחזקה כבר לאשתי גמורה ממילא דמהני ג"כ אח"כ להוציא מחזקתו ולאוסרה עליו וז"פ וא"ש שיטת הבה"ג גם בזה

(ו) ובהכי אשכחנא פתרא לכאורה בהא דחזקה דרבא במס' נדה (דף מו) שהזכרתי למעלה דהנה כבר האריך והרחיב הביאור בזה מרן מאוה"ג הגאון מוהר"ח ז"ל מוולאזין בס' חוט המשולש (סי' י') הנ"ל והביא מכמה רבוותא ז"ל דהך חזקה דרבא מועיל גם להקל ולכ"ד לכ"ע גם למסקנת הגמרא שם והוא מטעם רובא כמבואר בסוגיא שם וי"ל ג"כ דהוה חזקה ורובא גרוע ומיעוט דידיה חשיבא להצטרף עם עוד דבר ודמיא להא דרוב תינוקות מטפחין כו' בקידושין שם דאף דהוה רובא לכל דבר מ"מ רוב גרוע הוא דאין שורפין תרומה משום דאיכא נגדה חזקה טהורה ומצטרף בהדי מיעוטא דידיה כמבואר בתוס' שם. ולפי"ז יקשה טובא מהא דסנהדרין דף מ"א הנ"ל אשה חבירה דמקטלה היכא משכחת לה. והא י"ל שפיר כגון שבעלה קידשה בשנת י"ג ולא נדע אם הביא סימנים ואתר כמה שנים זינתה דמצד חזקה דרבא מהני דהוה קידושין מעליא ומקטלה ומ"מ לא נוכל לאוסרה על בעלה כיון דהחזקה דרבא הוא מטעם רובא ומיעוט דידי' מצטרף בהדי חזקה ואית לה חזקת היתר לבעלה וא"כ לא יוכלו העדים לומר לאוסרה על בעלה באנו. ומכש"כ דיקשה לשיטת בה"ג דל"מ חזקה דדרך מנאפים לאוסרה ע"ב כ"כ הך חזקה לא יועיל. אך להנ"ל א"ש בפשיטות דכיון דהך חזקה דמקודשת כבר נתחזקה. וממילא דמועיל גם לענין לאוסר על בעלה גם לכ"ע ומעוטא דידי' כבר נתבטל ודוק. אבל אין להקשות דהא משכחת לה כשזינתה בשנת גדלותה דגם עתה אנו צריכין להך חזקה דזה אינו דגם לענין קטלא ל"ש זאת דהרי נוכל לבודקה ואם באמת לא נמצאו סימנים אף די"ל דנשרו מ"מ איתרע לה הך חזקה ורובא דרבא ועיי"ש בס' חוט המשולש הנ"ל ודוק

והנה בס' שו"מ הנ"ל כתב שם דלפי הך סברא יקשה הא דפ' המוכר פירות (דף צ"ב ע"ב) דפריך מהך דכתובות הנ"ל לרב דאית לי' אזלינן בממון א"ר ולסברא הנ"ל דברובא כזה גם שמואל מודה תשה גם לשמואל וכן קשה לשיטת התוס' רי"ד והרז"ה דקאי הקושיא גם לשמואל ואמאי בב"ב שם משמע דלא מקשה רק לרב יעו"ש. ולכאורה אפשר לומר קצת די"ל דגם הרז"ה וסייעתו ז"ל הא דכתבו דקשה גם לשמואל כונתם ז"ל דגם לשיטת שמואל דס"ל אין הולכין בממון א"ר בזה מודה לרב ושפיר מקשה אבל מ"מ על שמואל גופו ליכא להקשות מהך מתניתין כמבואר בתוס' ב"ב (דף צב ע"ב) שם די"ל דנאמן במיגו דפרעתי וכו' וכתבו דכל הקושיא לרב דאמר בשלהי הכותב (דף פט ע"א) דגט גובה עיקר כו'. וא"כ ע"כ הקושיא הוא רק לרב אלא דלענין מה דס"ל לשמואל אין הולכין בממון א"ר ע"ז כתבו הנך רבוותא ז"ל דבזה מודה לרב וקשה לכ"ע ובזה ועיין בס' פנ"י ובס' הפלאה ויש לפלפל בזה ודק

(ז) אך בעיקר הקושיא בנוב"י בהגהה שם, לולא דבריו ז"ל לכאורה צ"ע קצת דאמאי לא יוכלו לומר לאוסרה על בעלה באנו ואף דלא מהני בזה כדרך המנאפים הלא גם ביוכלו לומר לאוסרה ע"ב באנו אם ממילא מקטלה ג"כ הזוממים נהרגים כמו שכ' התוס' פ"ק בסנהדרין (דף ט:) ד"ה עדי האב. אלא ה"ט דפטורין כאן כיון דמיירי בלא התראה יכלי למימר דלא ידענו דחבר א"צ התראה או לא ידענו דהיתה חבירה כמו שכ' התוס' ז"ל שם א"כ י"ל גם בהא דיכלו לומר לאוסרה באנו אף דל"מ כדרך המנאפים מ"מ יוכלו לומר דלא ידעו דין זה ומנ"ל דל"ש לומר לאוסרה ע"ב באנו אלא היכא דמהני ע"פ דין לכ"ע כיון דסו"ס הם לא זממו לעשות זאת למקטלה וצ"ע בזה. ובלא"ה איכא לאשכוחי כמה גווני דלא יוכלו לומר לאוסרה באנו כמבואר בתוס' סנהדרין (דף ט ע"ב) הנ"ל דהוי מצי לשנויי כגון דידעי שהיא חבירה כו' ובדף מ"א שם ד"ה לאוסרה דהוי מצי למימר דמיירי שזינתה ולא ידעי מי הוא

(ח) אמנם ראיתי בחאו"ח מרבינו ירוחם זלל"ה נתיב שלשה ועשרים חלק ראשון (דף קנ"ב ע"ב) שכתב להיפך דלענין קטלא בעינן כמכחול בשפופרת ולענין לאוסרה די כדרך המנאפים והביא שם דכן כתב רב נטרונאי בתשובה. והנה הא ודאי דמהך דסנהדרין דף מ"א הנ"ל מהא דיכולין לומר לאוסרה ע"ב באנו ודאי ל"ק די"ל דלעולם מיירי באמרו כמכחול בשפופרת ומ"מ יכולין לומר לאוסרה ע"ב באנו ומה דאמרו כמכחול היינו משום דלא ידעו דבדרך מנאפים יוכלו לאסור כנ"ל או דיוכלו לומר לפי דעתם דאמת העידו יוכלו לומר דמש"ה אמרו כמכחול אף שא"צ זאת לאסור ע"ב היינו משום דראו באמת כן ולא יגידו שקר אבל דעתם היה רק לאסור וכמדומה שסברא כזו ראיתי בנוב"י ז"ל. משא"כ מהתראה שפיר מקשה בגמרא והא התרו בה כי' משום דבהתראה התרו בפירוש דתתחייב מיתה. משא"כ בראו כמכחול כנ"ל וז"פ. ועוד י"ל דשפיר מקשה אשה חבירה דמקטלה היכא משכחת לה דל"ל כיון דאמרה כמכחול ע"כ להורגה באו דזה