שו"ת ברית עולם רעט

לפי מה שחידש בנוב"י א"ש בפשיטות כיון דהקושיא הוא לריבר"י באשה חבירה בלא התראה א"כ גם לענין למיקטלה צריך דוקא לראות כמכחול בשפופרת לדעת בעה"ג ושפיר יקשה היכי משכחת לה. ולא זכיתי להבין דעת הגאון ז"ל בהגהה שם. וממרוצת לשונו ז"ל משמע דמקשה על תחלת דברי ר"ת בגמרא שם דאמר שם דיכולין לומר וכו'. ולהנ"ל ע"ז לכאורה לא קשה כנ"ל, אלא אי איכא לאקשויי על קושיית הגמרא לקמן הוא דקשה כנ"ל. וא"ש ע"פ דברי הנוב"י ז"ל הנ"ל. כיון דמקשה באשה חבירה בלא התראה גם לענין קטלא צריך דוקא כמכחול בשפופרת. וכן מה דתמה שם בהגהה לסברת הנוב"י לבעה"ג באשה חבירה בלא התראה צריך לראות כמכחול בשפופרת גם לקטלא וקשה מהא דפריך בסנהדרין שם אלא אשה חבירה דקיי"ל דמקטלה לריבר"י היכא משכחת לה והא בלא"ה לא מצינו לריבר"י דמקטלה דהא א"א לעדים שיראו כמכחול בשפופרת כמו שאמר ר"ט ור"ע במס' מכות (דף ז) אלו היינו בסנהדרין לא היה אדם נהרג מעולם ומפרש בגמרא דבבועל ערוה היו שואלין ראיתם כמכחול בשפופרת וכו' יעוש"ה. ולא זכיתי להבין כונתו הק' ז"ל. דהרי בתוס' שם ד"ה דלמא כו' כתבו בהדיא דהא דקאמר לא נהרג אדם מעולם. לאו דוקא. אלא רוב פעמים לא היה אדם נהרג כו'. גם למאי דסיימו שם אבל אין לומר דר"ע לטעמיה דחייש למיעוטא כו' והכא לא אפשר וע"ז סיימו מיהו י"ל דאיכא למיקם עלה דמלתא כגון שהיה קרום של מוח מגולה כו'. וכן כתבו בתוס' חולין (דף יא) דטעמייהו דר"ט ור"ע דחיישי למעוטא. והכא הוא אפשר בקרום של מוח מגולה וא"כ ע"כ הא דקאמרי לא היה אדם נהרג היינו רוב פעמים. דלפעמים משכחת לה. דאי בלא אפשר הרי לכ"ע אזלינן בתר רוב וע"כ באפשר לפעמים. וא"כ הרי משכחת לה לריבר"י וכמו כן במנאפים אף בצריך לראות כמכחול בשפופרת שפיר משכחת לה אלא דאינו שכיח וכמו שפירש"י ז"ל בב"מ (דף צא) דלא הזקיקתן תורה לעדים להסתכל כ"כ. אבל מ"מ משכחת לה ולא קשה לריבר"י היכא משכחת לה וז"פ לכאורה. אך מחמת שהגאון ז"ל בהגהה שם נשאר בקושיא ולא זכיתי להבין עומק דבריו ז"ל לכן הארכתי בזה. [שוב אחר שכבר כתבתי כ"ז מצאתי בעה"י שהעיר בזה בהגהות מהגאון ר"ב פריינקל ז"ל שם בסוף ס' נוב"י

עיי"ש

] (ב) אמנם בגוף קושיית הרא"ש ז"ל וסייעתו על הבעה"ג דאמאי לא יועיל עדות כמנאפים לאוסרה על בעלה מק"ו דמהני להורגה כש"כ לאוסרה על בעלה. לכאורה לפע"ד לולא דבריהם ז"ל י"ל דהנה קיי"ל דבממון אין הולכין אתר הרוב וכבר הקשו בתוס' סנהדרין (דף ג' ע"ב) ד"ה ד"מ. אמאי לא ניליף בק"ו מדי"נ עיי"ש שתירצו דרובא לרדיא זבני לא חשיב כי הנך רובא וא"כ ברוב מעליא אזלינן בתריה גם בממון. אך במס' ב"ק דף כ"ז תירצו באופן אחר יעו"ש ושיטות מחולקות נמצא בזה וס"ל לכמה רבוותא ז"ל דבאמת דבממון לא דמי לד"נ ואף דבד"נ אזלינן בתר רוב כזה בממון ל"מ. וטעמא דמלתא כבר נתבאר בדברי אא"ז הגאון ז"ל בס' ב"ע חיו"ד (סי' לא) די"ל דנלמד מקרא. דהמוציא מחבירו ע"ה ול"מ רובא. וכבר הארכנו בזה בעה"י במק"א. וא"כ גם בחזקה י"ל דאף דסוקלים ושורפים על החזקות מ"מ י"ל דלענין ממון לא מהני חזקה היכא דסו"ס אינו דבר ברור ממש. ואף דמוציאין ממון בחזקה כגון בחזקה דאין אדם פורע ת"ז צ"ל דזה הוה כודאי שעמדו חז"ל ע"ז דלא נמצא כלל מי שיפרע תוך זמנו אך דחזקה כזו הוא מכח רובא מ"מ המיעוט הוא בזה מיעוטא דלא שכיח מי שיפרע ת"ז ולא חיישינן לזה ומש"ה הוה כודאי ומועיל להוציא ממון דהוה כנתבאר בעדים ומהני להפקיע מחזקת מרא קמא משא"כ חזקה אחרת לא היה מועיל להפקיע ממון דלא מצינו בזה דיועיל חזקה להוציא ממון מחזקת שני ובכ"מ רובא עדיף מחזקה ומ"מ ל"מ לענין ממון כש"כ בחזקה דל"מ להוציא ואף שו"פ אביא ראי' ברורה לזה מהא דפריך בר"פ האשה שנתארמלה (דף ט"ז ע"א) וכיון דרוב נשים בתולות נשאות כי לא אתו עדים מאי הוי ופירשו בתוס' ועוד כמה ראשונים ז"ל דלרב פריך דאית ליה הולכין בממון אחר הרוב יעו"ש אמנם הרז"ה בס' בה"מ ז"ל ובתוס' רי"ד ז"ל פירשו דגם לשמואל מקשה משום דהכא איכא תרתי רובא וחזקה חזקת הגוף דבתולה יעוש"ה ולשיטתם ז"ל למה לי' להגמרא להקשות מכת רובא דהיינו דמסייעא בהדי חזקה. וליקשי מחזקה לחודא. אלא דזה ודאי הוא דל"מ חזקה לאפקועי וע"כ דל"ד לחזקה דת"ז כנ"ל והרי לענין לאסור אשה על בעלה גמרינן דבר דבר מממון כמבואר בסוטה (דף ג ע"ב) מה דבר האמור למעלה ע"פ שנים כו' אף כאן ע"פ שנים יעוש"ה א"כ י"ל כיון דנלמד מממון דינייהו כממון וצריך דוקא עדות בבירור אבל אם גם בהעדים הוה ספק רק עם חזקה י"ל דלענין ממון ל"מ וכמו כן לאוסרה על בעלה והרי בראו העדים כדרך המנאפים ג"כ לאו ודאי הוא אלא חזקה הוא דודאי גמר תאותו כמוש"כ הרמב"ם ז"ל בפ"א מא"ב הל' י"ט וז"ל אין העדים נזקקין לראות המנאפים כמכחול בשפופרת אלא משיראו אותם דבוקים כו' ה"א נהרגין כו' מפני שחזקת צורה זו שהערה יעוש"ה ובשיטה מקובצת למס' מציעא (דף צא). והאי חזקה הוא מכת סברא ורובא דודאי הכי הוא וא"כ י"ל דלענין ממון לא מהני חזקה זו. וי"ל דבזה גם רב מודה דאין הולכין ב"ר כמבואר בתוס' ר"פ המניח דהיכא דהמוחזק יכול לומר קים לי ל"א ב"ר וכן חזקה ל"מ כנ"ל וכמו כן לאוסרה האשה על בעלה דילפינן דבר דבר מממון ג"כ לא מהני להפקיע מחזקת היתר לבעלה שהיה לה מקודם וכמו דלא מהני רובא וחזקה גרוע להוציא מחזקת מרא קמא בממון כן י"ל דל"מ רובא וחזקה גרוע להוציא מחזקת היתר לבעלה שהיה לה מעיקרא ולא ס"ל לבעל ה"ג כתירוץ התוס' דמס' סנהדרין (דף ג) הנ"ל אלא כתירוץ התוס' דב"ק הנ"ל וכאינך רבוותא ז"ל החולקים ע"ז כנ"ל ועיין בנוב"י בהגהה שם בסופו ודוק. ואף די"ל קצת דכיון דחצפה כולי האי לשכב כדרך המנאפים איתרע גם התירה לאישה כדאיתא בתוס' חולין (דף ט ע"ב) ד"ה התם הלכתא גמירי לה דבסוטה משום הסתירה איתרע לה חזקתה וכמו כן י"ל הך דדרך המנאפים גרע מזה אך יעוין בתוס' סוטה (דף כח) ד"ה אינו דין דמשמע דלא ס"ל כן ומחמת סתירה לא נתבטל חזקתה לבעלה ודוק. ועיין במס' ב"ב (דף צג) לימא כתנאי ר' אחא אומר גמל האוחר בין הגמלים כו'. א"ל רב אנא דאמרי אפילו לת"ק ע"כ כו' אלא דלא אזלינן בתר חזקה כו' הרי דאף דשם החזקה ג"כ מכח אומדנא מ"מ י"ל דגרע מרובא לענין ממון וגם לרב ל"מ כמו כן י"ל כאן בהך חזקה דדרך מנאפים דהוא אומדנא מכח סברא י"ל דגרע מרובא ולכ"ע לא מהני לענין ממון וכן לאסור אשה לבעלה כנ"ל. ולכאורה יש לדקדק מהא דמס' ב"ב (דף קצב ע"א) איתיביה ר"י כו' מעשה בבני ברק כו' והקשו שם בתוס' ד"ה ועוד סימנים כו' וא"ת למה יש לנו לומר שהוא קטן כיון שהגיע לכלל שנותיו והא אמרינן בנדה פ' בא סימן (דף מח) קטנה וכו' חזקה הביאה סימנים כו' ולס"ד שהלקוחות היו בודקין אותו וע"ז הקשו דלוקמי אחזקה דהוה גדול והרי הך חזקה דרבא הוא מטעם רובא דרוב הבאים לכלל שנים מביאים סימנים כמש"כ בהדיא בתוס' נדה (דף מו ע"ב) ד"ה ר"י ור"ל דאמרי כו' וא"כ האיך מהני הך חזקה ורובא להוציא ממון. ואולי י"ל דתוס' סתמו והקשו קושייתם דאף אם נימא דהך חזקה לא הוה כמו החזקה דתוך זמנו וכדומה מ"מ יקשה קושייתם למסקנת הגמרא שם במס' ב"ב דמיירי דנכסי בחזקת לקוחות קיימי ובני משפחה קא מערערי וע"ז שפיר קשה דיועיל חזקה דרבא לסייע הלקוחות אך ראיתי בדברי רבינו הגדול הגאון מהר"ח ז"ל מוולאזין בס' חוט המשולש (בסי' י') דהבין דתוס' ז"ל הנ"ל ס"ל דהך חזקה הוה חזקה מעליא גם להוציא ממון

(ג) ובזה היה נלפע"ד לכאורה די"ל ג"כ קושיית הגאון בהגהה בנוב"י ז"ל שם על הבעל ה"ג מהא דיוכלו לומר לאוסרה על בעלה באנו והרי לאוסרה צריך כמכחול כנ"ל. ולהנ"ל י"ל דלכאורה א"ש כיון דהא דל"מ לאוסרה לשיטת בה"ג הוא משום דהך חזקה לא עדיף מרובא דלא מהני בממון וכן לאוסרה כנ"ל. א"כ י"ל דכ"ז היכא דהיא מודית דבא עליה בקירוב בשר אך לא הכניס כמכחול בשפופרת משא"כ היכא דהיא