שו"ת ברית עולם רעז

היהודים משום דכולל מהני לאפקועי משיעבוד וסותר דברי עצמו ז"ל וצע"ג

ומהך דברי הש"ך ז"ל לכאורה תמוה לי במה שראיתי בס' תשובת הגרע"א ז"ל (סי' קסח) שכתב בטעם הטור יו"ד בהא דנטולה אני מהיהודין דמש"ה חל אף באוסר תשמישה עליהם משום דהוא קונם כללי ותמה על הב"י האיך פסיקא לי' להקשות על הטור כיון דמצינו להמרדכי דס"ל הך סברא דקונם כללי ואמאי לא נימא דגם הטור ס"ל כן ולהנ"ל שפיר הקשה הב"י כיון דהרא"ש והטור ז"ל לא ס"ל להך סברא. וכן מבואר בריטב"א ונ"י שהזכרתי למעלה בהך דנטולה מן היהודים דע"כ דס"ל דל"מ כולל לאפקועי משיעבודא כמו שנתבאר למעלה ודוק וצע"ג: סימן

פו

(א) ולפי המתבאר בסימנים הקודמים יש לדון מזה בדיני חמץ *) והיינו כגון נכרי שהלוה לישראל על חמצו והישראל עשה לו אפותיקו מפורש דלשיטת רש"י ז"ל במס' מציעא (דף סו) אינו יכול לסלקו ואף לשיטת הפוסקים דיכול לסלקו וכמו דקיי"ל בחו"מ (סי' קיז) מ"מ היכא דמית הלוה דשוב אין היורשין יכולין לסלקו כדקיי"ל בחו"מ (סי' קטו). או שהלוה מכר החמץ ללוקח וכגון שעשה אפותיקו מטלטלין אגב קרקע דגובה מהן ואין הלוקח יכול לסלקו והישראל לא קיבל עליו אחריות אף דהישראל לא הקנה להנכרי מעכשיו וגם לא הגיע זמנו לפרע קודם פסת מ"מ לפי הנתבאר למעלה מדברי התוס' והרשב"א והמהרי"ט והט"ז י"ל דמותר. והנה בהרמב"ם ז"ל פ"ד מהל' חומ"צ המובא בפני יהושע הנ"ל באמת הא דהצריך הרמב"ם ז"ל דוקא הגיע זמן קודם הפסח. כבר כתב המגיד משנה דהוא מטעם הואיל ובידו לפדותו והר"ן ז"ל כתב שם בפסחים כיון דמחוסר מעשה לא אמרינן הואיל. והרמב"ם ז"ל ס"ל דגם בזה אמרינן הואיל והרא"ש ז"ל שם בפ' כ"ש השיג עליו דהלא לאביי היה ניחא ליה להגמרא כיון דלמפרע הוא גובה דהוא כמו מעכשיו לרבא דמותר לאחה"פ אף דבידו לעדותו. ולכאורה לולא דברי הרא"ש ז"ל היה באפשר לישב די"ל דהגמרא דקאמר בשלמא לאביי ניחא היינו די"ל דלאביי ל"ק מתניתין די"ל דלא ס"ל הואיל. וס"ל כר"ח דפסחים (דף מו:) דלא אמרינן הואיל. אלא דלרבא קשיא ועוד י"ל יותר דהנה בתוס' שם (דף מו ע"ב) ד"ה הואיל הקשו מהא דמצת מ"ש אינו יוצא בה כו' ואמאי לא אמרינן הואיל. ותירץ ר"י וכו' והואיל אי בעי פריק נמי לא אמרינן דא"כ היה קונה אותו דאטו נחשיב חמץ של נכרי כשלו הואיל אי בעי קני ליה כו' עייש"ה. א"כ י"ל דהנה לאביי דס"ל למפרע הוא גובה ואי אקדיש מלוה בתוך הזמן שפיר אקדיש. וזה צריך טעם למה אמרינן דבמה דגבה אח"כ הוברר הדבר דלמפרע קני ובמה היה שלו למפרע לגמרי. ונראה לכאורה דלאביי היינו טעמא דהשיעבוד הוה דאורייתא כשלו תיכף אחר ההלואה. או אפילו אם נימא שיעבודא לאו דאורייתא הוה מדרבנן שלו משום השיעבוד וגם א"צ שום קנין כמבואר בהדיא בקרבן נתנאל על הרא"ש בפ' כ"ש בהך דנכרי שהלוה לישראל שם אות י' דלאביי א"צ שום קנין ואף דיכול לסלקו בזוזי עכצ"ל דהוה כמקנה לו קנין גמור מעכשיו אלא דמתנה באם ירצה לפדותו בתוך זמן המוגבל דיכול לסלק לו וכשמשלם לו מעות ת"ז הוה כחוזר וקונה ממנו. משא"כ כשגובה המשכון הוברר הדבר דלמפרע היה של מלוה. דאל"כ אין שום סברא לזה דבמה קנה אותו למפרע דלא אמר ליה כלל מעכשיו. ואף דאמרינן בגמרא פסחים שם (דף לא) כי פליגי היכא דאקדיש מלוה אביי אמר למפרע וכו' כיון דמטי זמנו ולא פרעי' איגלאי מלתא למפרע דמעיקרא ברשותו הוה קאי ושפיר אקדיש כו' דמשמע דאי לא דמטי זמנו ולא פרעי' לא הוה ברשות. ולהנ"ל הרי היה ברשותו אלא דהוה כחוזר וקונם. דזה אינו די"ל דאף דתיכף קנה מ"מ כיון דהוה כהתנה בתנאי שיוכל לפדותו ואם נימא דהוה כהקדש הרי אינו יכול לפדותו ממנו ובטל הקנין למפרע. אך מ"מ גוף הקנין חלה תו"מ וכשמסלקו במעות הוה אצל הלוה כחוזר ופודה ממנו וזה נלפע"ד נכון בסברא. משא"כ לרבא דמכאן ולהבא הוא גובה ואין להמלוה עתה שום קנין בזה. א"כ היכא דאמר ליה אם לא אשלם לך יהיה שייך לך מעכשיו. א"כ עיקר הקנין הוא על תנאי דאם הלוה מסלקו בזוזי אשתכח דלא היה קנין כלל למפרע וא"כ אצל הלוה לא הוה כחוזר ופודה ושפיר י"ל הואיל כיון דבידו לפדותה שלא יהיה הקנין שלו חל כלל ושפיר נקרא עדיין שלו דגוף הקנין עדיין תלוי ועומד ושייך בזה הואיל ולא דמי להך דממון גבוה דכתבו בתוס' הנ"ל דל"ש הואיל ואי בעי פריק כנ"ל. דע"ז שפיר כתבו בתוס' דא"כ היה קונה אותו עתה והאיך שייך ע"ז הואיל דאטו חמץ של נכרי הוה שלו הואיל אי בעי קני לה וז"פ מאד משא"כ בהך דהקנין עיקרו תלוי ע"ז כנ"ל. ושפיר ס"ל להרמב"ם ז"ל כיון דבידו דלא להוי מכירה כלל שייך הואיל והוה כשלו. אך לאביי לפי הנ"ל דגוף הקנין התורה הקנה לו אלא דבידו לפדותו והוה כחוזר וקונה. בזה לא שייך הואיל. כמש"כ התוס' וצ"ע בסברא זו למצוא לזה סמוכין. אך ז"פ די"ל דאביי לא ס"ל כלל הואיל וא"ש לכאורה גם דברי הרמב"ם ז"ל

(ב) והנה הצל"ח ז"ל הוכיח מדברי הרמב"ם ז"ל דבעי הגיע זמן קודם הפסח משום דאל"כ אף באמר מעכשיו חמץ מפקיע משיעבודו והרהינו לבד לא מהני לחזק כח השיעבוד כיון דבידו לפדותו וצריך ג"כ הגיע זמן. ומזה הוכיח דהרמב"ם ז"ל לא ס"ל כתוס' ז"ל דלאביי וכן לרבא באמר מעכשיו אין ההקדש וחמץ ושיחרור מפקיע משיעבודו. אלא דלהרמב"ם ז"ל לא ס"ל כן עייש"ה. ובעניותי לא זכיתי להבין עומק דברי קדשו ז"ל דמה ענין זה לזה דהא דצריך הגיע זמן משום דבידו לפדותו זה גבי חמץ דלאו איהו אסר לה. אלא דהתורה אסרה מה שנקרא שלו וממילא בא עליו האיסור מש"ה שפיר אמרינן כיון דבידו לפדותו נקרא שלו אף דבאמת הוא של נכרי מ"מ כיון דמטעם הואיל נקרא ג"כ שלו ממילא נאסר משא"כ כשבא הוא לאסור על חבירו אף דמטעם הואיל נקרא גם שלו מ"מ וכי לאו של חבירו הוא הלא העיקר הוא של חבירו אלא דנקרא גם שלו וא"כ היאך יכול לאסור את של חבירו על חבירו והרי דמי כמו שיש לו בה טובת הנאה. וכי יכול לאסור גוף הדבר בהקדש. ולא גרע משותפים שנדרו הנאה זה מזה דקיי"ל בר"פ השותפין כראב"י דזה נכנס בתוך שלו כו' ובגמרא שם דבהדירו זא"ז מודו ליה רבנן לראב"י ועיין בר"ן ז"ל שם דטעמא דמותר שם או משום דויתר מותר משום דשם אמרינן ברירה. וכ"ז באוסר הנאתו דנתערב שלו בשל חבירו. אבל להקדיש גוף הדבר שיהיה כולו הקדש זה אין צריך לפנים דודאי דאינו יכול להקדיש את של חבירו אף דנקרא גם שלו מ"מ של חבירו הוא ג"כ וז"פ. וא"כ גם הרמב"ם ז"ל י' י"ל דמודה לסברת התוס' דהיכא דלמפרע גובה או דאמר מעכשיו דאין הקדש ושיחרור מפקיע משיעבודו של חבירו דאין אדם אוסר ומקדיש דבר שא"ש. אלא דבחמץ כיון דנקרא גם שלו מטעם הואיל ממילא חייב לבער ונאסר לאחה"פ ודוק. והיוצא מזה דבזה י"ל דהיכא דא"א לסלקו דהוה לרבא כמו לאביי דלמפרע גובה וגם הואיל לא שייך ממילא דלכ"ע אין החמץ מפקיע מידי שיעבוד ומותר החמץ וכן בהך דתשמישי עליך וברחיצה ג"כ הנ"ל דאינו צריך להפר כנ"ל ודוק

(נ) והנה הה"מ ז"ל כתב שם עוד דמש"ה ס"ל להרמב"ם ז"ל דמיירי בהגיע הזמן דאל"כ אמאי מותר תיכף אתר הפסח והו"ל למימר דוקא בהגיע הזמן מותר עיי"ש. ולכאורה נראה דה"ט דהרא"ש ז"ל דכיון דהדבר תלוי בישראל בודאי לא יפדה לעבור בבל יראה למפרע וגם אסור לו לעשות כן מש"ה מותר גם תיכף אחר הפסח אף שלא הגיע הזמן. אך בסיפא *)אף שאין זה שייך לעניננו העתקתי כאן יען כי ענין זה נלמד מהענינים המובא לפנינו ולבל להצטרך בהעתק הסוגיות הנ"ל