שו"ת ברית עולם רעה

ברוב חריפותו ודבריו הק' מתוקים מדבש ונופת. אך לולא דבריהם ז"ל היה נלפע"ד דלכאורה אין הכרת דהרמב"ם ורש"י ז"ל ס"ל כן די"ל דהא דצריך הרהינו הוא מטעם אתר וא"ש ג"כ ס"ד דגמרא דל"צ הרהינו לאביי דהנה כתב הרא"ש למסקנא דגמרא פסחים (דף לא) שם דבעי מעכשיו וגם הרהינו דאי לא מעכשיו ל"ק ישראל. ואי לא הרהינו אע"ג דאמר מעכשיו לא גרע מחמצו של נכרי ברשות ישראל והאחריות על ישראל. וכתב שם הב"ח בטור או"ח סי' תמא דלהרא"ש ז"ל אע"פ דקני ליה עכומ"ז קנין גמור אפי"ה אסור דאינו כמו שאר סתם פקדון דהכא כיון דעיקר הממון הוא של ישראל הו"ל באחריותו של ישראל מן הסתם והכריע שם דבכל פקדון הו"ל באחריותו של ישראל מן הסתם כשיטת רש"י ז"ל יעו"ש ובקרבן נתנאל על הרא"ש שם השיג על הב"ח ז"ל דא"כ למאי דס"ד דמיירי בלא הרהינו למ"ד למפרע הוא קונה לדידי' ג"כ תקשה מתניתין דקתני נכרי שהלוה לישראל על חמצו אחה"פ אמאי מותר בהנאה כיון דעדיין ביד ישראל לא גרע מחמצו של נכרי ברשות ישראל והאחריות של ישראל. ותו מאי קאמר ות ותסברא אימא סיפא כו' למ"ד התם עובר הכא אינו עובר. אימא מש"ה עובר כיון דעדיין ביד ישראל לא גרע מחמצו של נכרי בבית ישראל והאחריות על ישראל. ומש"ה פירש שם דצריך הרהינו דבלא הרהינו במאי קנה הנכרי וכתב שם דה"ה דמהני קנין אחר וזהו כעין קושיית הצל"ח על הרא"ש ז"ל. ולכאורה לפע"ד דיש לישב כפירוש הב"ח ז"ל די"ל דבזה דהחמץ של ישראל לכ"ע באחריות הישראל וא"ש ס"ד דגמרא ג"כ דהנה זה ודאי דאף דהוה באחריותו. דהוה כסתם שומר ולא עדיף מיני' וחייב באחריות גניבה ואבידה וכדומה אבל דנימא דחייב גם באונס י"ל דזה לא אמרינן כיון דאף בקיבל עליו אחריות סתם אינו חייב באונסין כשמואל. והנה בתוס' בפ' שבועת הדיינין (דף מד) ד"ה שומר כתבו שם דלרבה דס"ל שומר אבידה ש"ח בחמץ דוקא כשקיבל עליו אחריות אונסין ג"כ הוא דחייב לבער אבל למאן דפוסק כר"י דשומר אבידה ש"ש גם בקיבל עליו אחריות גניבה ואבידה חייב לבער עיי"ש וא"כ שפיר י"ל דבגמרא דס"ד דלאביי ניחא גם בלא הרהינו דהיינו די"ל דלאביי ל"ק מתניתין אף בלא הרהינו די"ל דס"ל כרבה והיכא דאינו חייב באונסין אינו חייב לבער. משא"כ לרבא קשה כיון דמכאן ולהבא גובה. וקאמר תו לימא כתנאי כו' מאי לאו בהא קמיפלגי דמר סבר למפרע הוא גובה ומר סבר וכו' והוא דרצה להוכיח דפלוגתתם הוא אי למפרע גובה ולא איירי בהרהינו אצל ישראל דאי בהרהינו מ"ט דמ"ד דאינו עובר דאכתי לא אסיק אדעתיה דפליגי אי קונה ישראל מנכרי אלא דמיירי בלא הרהינו ופליגי אי למפרע גובה וי"ל כמו שביאר הצל"ח דבקושייתו לימא כתנאי היינו דחוזר אלמעלה משום דקשה ממתניתין ארבא ומש"ה אוקי מתניתין בהרהינו אף דמתניתין סתמא קתני וע"ז הוכיח דתנאי היא וא"כ ל"ק ארבא וא"צ לאוקמי גם מתניתין בהרהינו ומ"מ א"ש וע"כ כרבה וכנ"ל ושפיר מקשה ע"ז מסיפא אבל נכרי שהלוה לישראל ד"ה עובר והא איפכא מבעיא ליה כו' ואין לומר משום דחייב באחריות דהשתא קאי בשיטה דכיון דאינו חייב באונסין אינו חייב לבער וכנ"ל

אמנם לרש"י ז"ל אין לומר דמש"ה בעי הרהינו כדי שלא יהיה באחריותו לפי הנ"ל דהרי התוס' בשבועות שם כתבו דלרש"י ז"ל אינו חייב לבער אלא בחייב גם באונסין והובא בב"ח או"ח (סי' תמ). ובלא"ה אין לומר כן בכונת רש"י ז"ל דבהדיא כתב בפסחים שם דמש"ה צריך הרהינו דלא מחוסר גוביינא והוה דידי' למפרע וכן במס' ב"ק (דף ל ע"א) כתב בהדיא דבהרהינו לא הוה שיעבוד לחודא אלא קנייה ממש. אך גם לפרש כמו שעי' הצל"ח ז"ל דמש"ה צריך הרהינו כדי שלא יפקיע השיעבוד וזה בין לאביי בין לרבא עיי"ש כבר השיג עליו בס' יד יהודה שם מהך דב"ק שם (דף צ) דכתב רש"י ז"ל בהדיא דרבא הוא דקמתרץ לה בהרהינו וכן הקשה מהא דפירש"י ז"ל במתניתין גם על בבא שני בישראל שהלוה לנכרי ושם ל"ש טעם הצל"ח ז"ל יעו"ש אמנם להרמב"ם ז"ל דפסק כר"י בשומר אבידה דהוה ש"ש וכן פסק בפ"ד מחומ"ל דבחייב בגניבה ואבידה חייב לבער. י"ל כנ"ל דמש"ה כתב בפ"ד מחומ"צ דבעינן גם הרהינו אצלו וכבר עמד ע"ז בצל"ח דל"ל הרהינו ולהנ"ל א"ש כנ"ל. אולם להרא"ש ז"ל אף דהיה אפשר לומר כן דלהרא"ש ז"ל אף אם אינו חייב רק בפשיעה ג"כ חייב לבער כמש"כ הטור בשמו סו"ס ת"מ יעו"ש. אך מ"מ קשה לומר כן דהרי כתב הרא"ש בס"פ שבועת הדיינין דהלכה כרבה דשומר אבידה ש"ח והרי דלא תליא זב"ז. אך מ"מ י"ל דלאביי ל"ק די"ל דס"ל כשיטת הסוברים דאיינו חייב לבער רק היכא דחייב גם באונס משא"כ לדינא דחייב גם בקיבל אחריות גניבה ואבידה שפיר צריך הרהינו וביותר דלהרא"ש ז"ל בפשיטות א"ש די"ל דאביי ס"ל דבחייב בגניבה ואבידה חייב לבער ולא בחייב בפשיעה אך לדינא הרי פסק הרא"ש דגם בחייב בפשיעה חייב לבער אך מ"מ בהא דכתב גם בבא שניה בישראל שהלוה לעכו"ם דמיירי ג"כ בהרהינו וכן לפירש"י ז"ל בזה א"א לומר כנ"ל אך לפי מה שביאר בק"נ הנ"ל דהוא משום קנין א"ש

וכן הא דהוכיח בפנ"י מדברי רש"י ז"ל במס' יבמות (דף סו) מאצטלא דפרסוה אמיתנא הנה בהך דאצטלא הנ"ל כבר עמדו בתוס' ז"ל שם בגיטין (מ') ד"ה הקדש ותירצו שם. ונאנאי ברי' דר"י כו' ס"ל באמת לחלק כיון דא"א לסלוקי בזוזי לא מפקע משיעבודו כמש"כ בהדיא בתוס' פ' החובל (דף פ"ט ע"ב) ד"ה מ"ט כו' עיי"ש וגם למסקנת הגמרא כבר תירצו בתוס' הנ"ל. אך מלשון רש"י ז"ל דמשמע דמפקע בזה משיעבוד משום דמחוסר גוביינא ועומד באחריות היתומים גם בזה לכאורה יש לחלק קצת כמו שכ' בתוס' ישנים שם דהקשו שם דמאי מדמה כלל לדרבא דהרי כאן אינו יכול לסלק בזוזי ותירצו דדוקא התם שהקנה גוף העבד למלוה בעינן שיוכל הלוה לסלקו כו'. וא"כ י"ל דגם לרש"י ז"ל דוקא בענין זה דלא הקנה הגוף לאשה וכו' וגם עומד באחריותו מש"ה תפקיע. וכ"ז באופן דחייב באחריותן כמבואר ברש"י ז"ל יבמות ס"ו שם אבל באם הקנה ושיעבד לבע"ח באופן שאינו יכול לסלקו וגם אינו מחויב באחריותן כלל ועומד לגמרי באחריות בע"ת אף דעדיין לא גבה ולא קנה הדבר לגמרי מ"מ הרי מבואר בהדיא דלרש"י ז"ל אין ההקדש וכו' מפקיע משיעבוד זה לכ"ע גם לרבא א"כ בהא דשיעבד תשמיש וכדומה דאינה יכולה לסלקו בזוזי וגם לא שייך בזה חיוב אחריות (וכמו באם חלתה שאינה יכולה לשמש עמו בודאי דליכא עלה חיובא להתרפאות כדי להשלים שיעבודו] א"כ בזה לכ"ע אינו מפקיע משיעבודא גם לרש"י ז"ל וז"פ לפע"ד

(ח) ומה שכתבתי למעלה להקשות על הט"ז ז"ל מהא דפ' אע"פ (דף נט) שם ריב"נ אומר יפר שמא יגרשנה ותהא אסורה לחזור ופירש"י ז"ל לפי שנאסר מעשה ידיה עליו וא"א ליזהר שלא תטחון כו' וכל המלאכות השנויות במשנתנו שהאשה עושה לבעלה והיינו רחיצת פניו כו' ומזיגת הכוס והצעת המטה וכדומה והרי מלאכות אלו אינה יכולה לפטור עצמה מבעלה בשום ממון בעולם כמבואר ברמב"ם פכ"א מאישות ולהט"ז ז"ל לא תל הקונם כלל בזה דמשועבד גופה לזה ולמה צריך להפר בשביל זה. גם זה נלפע"ד דיש לישב דהנה בהא דקונם מעשה ידי לפיך דצריך להפר שמא יגרשנה וקודם גירושין לא חל דאלמוהו רבנן לשיעבודו וא"כ אמאי חל לאחר גירושין הא הוה דשלב"ל כבר ביאר זה הרשב"א ז"ל בחי' בשם ר"ת ז"ל דהקונם חל על הידים אף דאלמוה לשיעבודו על מעשה ידיה מ"מ על גוף הידים חל ההקדש וממילא אחר גירושין שנפקע שיעבודו חל הנדר עיי"ש א"כ י"ל בהא דאסורה לחזור לו משום שאר מלאכות הנ"ל ג"כ א"ש דהרי היא אסרה כל מעשה ידיה ותל ההקדש על הידים וכל המלאכות אלא דלענין מעשה ידיה אלמוה לשיעבודו ונשאר רק על הידים לבד כמש"כ הרשב"א ז"ל א"כ גם בהנאת רחיצה והצעת המטה ומזיגת הכוס אף דעל זה לא חל כלל הקונם משום דזה הוה כאונס שלה דאינה יכולה לסלקו ע"ז בזוזי כמש"כ המהרי"ט והט"ז ז"ל מ"מ כיון דעל הידים עכ"פ חל על שאר דברים שקונם מפקיע והוה כאילו אסרה ידיה השייך לה על בעלה וממילא קודם