שו"ת ברית עולם רעד

מכרוה לא טרפה מלקוחות ומסלקי לה בזוזי אמרינן מכאן ולהבא הוא גובה. והרי שם אף דגוף האצטלא משועבד לה ולא יכול לסלקה בזוזי מ"מ כיון דמשתמשים בה כל חפצם ואם מכרוה הלקוחות יכולים לסלק בזוזי אף שהוא אינו יכול לסלקה בזוזי מ"מ כיון דבמכרם הלקוחות מסלקים בזוזי והוה מכאן ולהבא גובה וכיון דאפשר רק באיזה טצדקי לאפקועי גוף האצטלא ממנה לא מיקרי כשלה מכש"כ במדיר תשמישו על האשה כיון דלאו בכל עת משועבד לה לתשמיש בלא הפסק אלא דמדירה הגוף לתשמישה בעת שירצה לשמש עמה יהיה אסור עליו הרי שפיר יש מקום לההקדש והקונם לחול דהרי יכול לגרש לה תיכף בע"כ והגוף אינו משועבד לה בהכרח אלא כ"ז שלא גרשה משועבד לה מד"ת לקיים עונתו ומ"מ לא מיקרי אינו ברשותו עד שלא יחול עליו הקדש ולכאורה לפע"ד יש לדמות דין זה להא דאיתא בנדרים (דף לד:) אמר רבא היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו הקדש נטלה לאוכלה מעל לפי כולה כו' ופי' הר"ן ז"ל דע"כ מיירי בהקדישה קודם שזכה בה דאי לאחר שזכה בה לא מעל משום דמעיקרא נמי ברשותיה קאי והשתא נמי ברשותו קאי ואין מעילה בהקדש אלא במוציא מרשות הקדש וכו' אלא דזכה בעד הקדש עיי"ש והרא"ש ז"ל בפי' שם ובתוס' בתירוץ א"נ כתבו די"ל דיהיה רחוק ממנו יותר מד"א אלא דלא היה אדם אחר סמוך לזה והיה בידו לזכות שפיר יכול להקדיש כדאיתא בקידושין (דף סב) כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי וכו' עיי"ש וכן בקונמות כמבואר שם בתוס' ריש ד"ה היתה לפניו וכו' דרבא בקונמות מיירי שם יעו"ש והרי דבזה מיקרי שלו שיכול לאסור בקונם. וכ"כ בתשמיש כיון דיכול לגרשה תו"מ בע"כ לא מיקרי כאינו ברשותו ול"ד להך דאביי דלמפרע הוא גובה דמיקרי אינו ברשותו כמבואר בתוס' גיטין שם. ועוד דלאו בכל עת משועבד לה כנ"ל בודאי יש מקום לחול ההקדש והקונם וממילא לא נפקע ומפקיע משיעבודה וע"כ שפיר הקשו הר"ן וסייעתו ז"ל בהך בנדרים (דף טו ע"ב) שם בחשמישי עליך דקונם מפקיע משיעבוד וא"כ מאי מקשה והא משועבד לה. וצ"ל דהקושיא הוא משום דאלמיהו רבנן לשיעבודה. משא"כ באשה האוסרת התשמיש על בעלה בודאי די"ל כיון דאינה יכולה להפקיע ממנו התשמיש בשום אופן ומשועבדת ליה בעת שירצה לתשמישו והוה כאינו שלה ואינה ברשותו כנ"ל י"ל דאין ההקדש והקונם חל כלל אף בלא אלמוהו לשיעבודו כמוש"כ המהרי"ט והט"ז ז"ל כנ"ל. וגם באיש שאוסר תשמישו על אשתו שנתבאר דיש לו מקום למול ההקדש והקונם שלו ולא מיקרי אינו שלל ומ"מ מטעם אחר י"ל דל"מ נדרו דהוה נודר ע"ד מצוה ואף דנדרים חלים עד"מ זה דוקא באוסר החפץ עליו שהחפץ אינו מצוה משא"כ באוסר גופו על אשתו והאי גופו מצוה. בזה לא מל הנדר כמש"כ הרשב"א ז"ל כמבואר למעלה. אך מ"מ הא דמקשה בנדרים שם (דף טו) והא משתעבד לה דעדיפא מיני' מקשה דגם בכולל לא מהני כמש"כ הרשב"א ז"ל כנ"ל. ולפי קושיית המקשן שפיר הקשו הר"ן וסייעתו ז"ל דשיעבוד ל"מ דהקדש מפקיע מידי שיעבוד וצ"ל משום דאלמוהו כנ"ל. אבל מ"מ לפי האמת היכא דלא היה בכולל דלא מהני על דבר מצוה בזה לא חל הקונם כלל וא"כ בין באוסר על אשתו ובין האוסרת על בעלה אין הנדר חל כלל וגם לאחר הגירושין מותרין זב"ז ומותרת להנשא לו כמש"כ המהרי"ט והט"ז ז"ל ודוק. וכן י"ל בנודרת מרחיצה ג"כ כיון דאינה יכולה להפקיע ממנו לא חל כלל כמש"כ הט"ז ז"ל

(ו) ומה שהשיג בנקה"כ ביו"ד שם על הט"ז במה שהוכיח מהא דמקשה בנדרים הא משעבדא ליה ומשמע דא"צ הפרה כלל. ע"ז כתב שם דלא משמע מידי דהכי פריך דע"כ הא דצריך הפרה היינו אפילו בעודה תתחיו דהא קתני בסיפא שלא ארחץ א"צ להפר והיינו ע"כ בעודה תחתיו ומשום דמשועבדת ליה וא"כ אפילו בלא אשמש נמי הא משתעבדא ליה וכו'. ולא זכיתי להבין עומק כונת רבינו הגדול הש"ך ז"ל דמאי הוכיח דע"כ הא דצריך הפרה היינו אפילו בעודה תתתיו כמו שלא ארחץ דא"צ להפר בעודה תחתיו דמשועבדת ליה. דלכאורה י"ל בפשיטות דלהט"ז הרי גם בלא ארחץ לא חל הנדר כלל משום דמשועבדת לו ואינה יכולה להפקיע כנ"ל. א"כ בהא דלא ארחץ כיון דבעודה תחתיו דמשועבדת ליה ואינו חל הנדר כלל א"צ להפר הוה הפירוש דא"צ כלל להפר אף על לאחר גירושין כנ"ל א"כ בהא דתשמיש דצריך להפר י"ל שפיר דצריך להפר על אחר גירושין ומאי מקשה והא משתעבד לה. וצ"ע בדבריו הק'

ומה שהקשה עוד בנקה"כ על הט"ז ז"ל מהא דהרמב"ם והסמ"ג לא הזכירו ברחיצה דאין צריך להפר ואם איתא כדברי הט"ז ז"ל הו"ל לאתויי הך דינא דהא אפילו לכי מגרשה לא חייל נדרה א"ו סמכו עצמם אמש"כ במעשה ידיה דא"צ להפר משום דמשעבדא ליה וה"ה ברחיצה וכה"ג יעו"ש. ולפי המבואר למעלה לכאורה יש לישב והוא דהנה בפסחים (דף ל) בנכרי שהלוה לישראל על חמצו ועבר עליו הפסח אחר הפסח מותר בהנאה יעו"ש בגמרא. ואיתא ע"ז ברמב"ם ז"ל פ"ד מחומ"צ דבעינן דוקא שיהיה הזמן שקבע ליה קודם הפסח אבל אם הזמן לאחר הפסח אסור דהא הנכרי לא קנה ליה קנין גמור הובא ברא"ש שם. והרא"ש ז"ל השיג שם עליו דהא אמרינן אליבא דאביי אי אמרת בשלמא למפרע הוא גובה מש"ה מותר בהנאה דברשות דנכרי קאי כו' וכש"כ לרבא בא"ל בהדיא קני לך מעכשיו דאשתכח דלמפרע היה קנוי קנין גמור לנכרי והובא כ"ז בטור או"מ סי' תמ"א ופסק שם כהרא"ש ז"ל וכן פסק בש"ע שם. וי"ל דפליגי בזה דלהרמב"ם ז"ל כיון דמחסרה גוביינא החמץ מפקיע מהשיעבוד ולהרא"ש והטור ז"ל כיון דלמפרע גובה תו ל"ש לומר דמפקיע השיעבוד לא בהקדש ולא בחמץ ולא בשיחרור ועיין היטב בס' פני יהושע בגיטין (דף מ ע"ב) ד"ה דאמר רבא שביאר כן שיטתם ז"ל והביא שם דגם רש"י ז"ל ס"ל כהרמב"ם ז"ל וחולק אתוס' עיי"ש. ולפי"ז להרמב"ם ז"ל י"ל גם בתשמיש ורחיצה הנ"ל כיון דהגוף עדיין הוא שלה ומחסרה גוביינא לגבי בעל שפיר חל הקונם לאפקועי שיעבודו אם לא מטעמא דאלמוה רבנן לשיעבודו וי"ל דלאחר גירושין אסור לשיטת הרמב"ם ז"ל משא"כ להטור והש"ע דפסקו כשיט' התוס' דכיון דלמפרע גובה לא חל כלל הקונם וכן היכא דלא מצי לסלוקי בזוזי דלכ"ע הוה כמו הך דלמפרע גובה כמבואר למעלה שפיר כתב הט"ז דמש"ה א"צ להפר כלל. ואף דלהרמב"ם ז"ל יש לחלק בזה דל"ד הך לההיא דנכרי שהלוה לישראל ע"ח דגם במעכשיו מ"מ קודם הזמן יכול לסלקו משא"כ תשמיש ורחיצה א"א לסלק בדבר אחר מ"מ לפי"מ שהוכיח בס' פנ"י דרש"י ז"ל בודאי חולק אתוס' ואף בלא מצי לסלק בזוזי כמו באפותיקו מפורש מ"מ כיון דמחסרא גוביינא חל ההקדש וחמץ ושיחרור יעו"ש א"כ י"ל דכן ס"ל להרמב"ם ז"ל משא"כ לשיטת התוס' והרא"ש והטור ז"ל ע"כ אף במחסרא גוביינא לא חל כיון דלמפרע גובה ולהרא"ש והטור אף ביכול לסלק לו בזוזי קודם הזמן מ"מ באמר מעכשיו דלמפרע גובה לא חל החפץ. ומכש"כ בהך דתשמיש ורחיצה דא"א לה להסתלק מזה ממנו בשום אופן דהוה כאינם ברשותה ולא חל עליהם הקונם כלל וממילא גם אחר גירושין מותרת וא"צ הפרה כלל כדברי המהרי"ט והט"ז ז"ל

(ז) אמנם בגוף סברא זו שכתב הפני יהושע ז"ל להוכיח דלהרמב"ם ורש"י ז"ל אף למ"ד למפרע גובה מפקיע מידי שיעבוד וכן הוכיח בצל"ח ז"ל למס' פסחים (דף ל' ע"ב) בהא דכתב רש"י ז"ל במתניתין דמיירי בהרהינו אצלו דלמה כתב הרהינו דלא כאביי ודלא כרבא דלאביי א"צ הרהינו ולרבא צריך מעכשיו והוכיח מזה דע"כ גם לאביי מפקיע מידי שיעבוד וצריך הרהינו דלא לאפקועי משיעבוד והא דס"ד דגמרא דלאביי ניחא אף בלא הרהינו היינו דס"ד כסברת התוס' דלמ"ד למפרע גובה אינו מפקיע משיעבודא ולמסקנא לכ"ע צריך הרהינו ותירץ בזה דברי הרמב"ם ז"ל דבעי דוקא הגיע זמן קודם פסח משום דס"ל דלכ"ע מפקיע משיעבודו ושוב הקשה דלהרמב"ם ז"ל למה צריך הרהינו ומכת זה העלה דגם להמקשה ס"ד דמפקיע משיעבודא וגם הקשה שם על הרא"ש דהשיג על הרמב"ם ז"ל דבעי הגיע זמן קודם פסח דהלא לאביי היה ניחא ליה בהגיע זמן אחר פסת וכן לרבא באמר מעכשיו. וחמה דגם להרא"ש קשה דלמה צריך הרהינו דהא לאביי היה נ"ל גם בלא הרהינו יעו"ש שהאריך