שו"ת ברית עולם רעג

(ד) אמנם במס' נדרים (דף טו ע"ב) שם אהא דתנן קונם שאני משמשך ה"ז בב"י וכו' מקשה בגמרא והא משתעבד לה וכתב הר"ן ז"ל ד"ה והא מה"ת משתעבד לה וא"ת ומאי קשיא ליה והא אמרינן בפ' אעפ"י דקונמות קדושת הגוף נינהו ומפקיע מידי שיעבוד וי"ל דכי היכא דאמרינן התם דאלמוה רבנן לשיעבודא דבעל ה"נ אלמוה רבנן לשיעבודא דאשה כו'. הרי בהדיא דס"ל להר"ן ז"ל דגם בשיעבוד הגוף דתשמיש חל עליו הקונם ומפקיע מידי שיעבוד אלא משום דאלמוהו רבנן לשיעבודא הוא דמותר בה. ומ"מ רק דברי התוס' דר"פ המדיר שפיר יש לישב כנ"ל דאלים ליה להקשות מקונם מעשה ידי וכנ"ל. אך מה שכתב הט"ז ז"ל דעל דבר שיעבוד הגוף לא חל הקונם כלל וגם אתר גירושין מותר נסתר מדברי הר"ן ז"ל לכאורה וקשה טובא על הט"ז ז"ל ומהתימה שלא הזכירו כלל וכן כתבו הריטב"א והנ"י ז"ל בנדרים שם בהדיא כהר"ן ז"ל דתל הקונם אלא דאלמוהו רבן לשיעבודה עש"ה וא"כ מהר"ן והריטב"א והנ"י ז"ל הנ"ל משמע לכאורה שלא כהט"ז וקונם מפקיע אלא משום דאלמוה רבנן לשיעבודה וא"כ משום אחר גירושין יש לו להפר. אך מ"מ באם הבעל אסר תשמישו על אשתו ואמר תשמישי עליך נלפע"ד דא"צ להפר כלל דבזה איכא עוד טעמא כיון דמחויב לה מה"ת ומצווה בזה א"כ אין הנדר חל כלל על דבר מצוה ואף דקיי"ל בנדרים דנדרים חלים עד"מ היינו משום דאסר חפצא על נפשו ועל החפץ אינו מוטל חיוב מצוה וכיון דחל אחפצא אין מאכילין לאדם דבר האסור לו משא"כ באוסר הנאת תשמישו עליה הלא שיעבוד הגוף הוא החפץ שמוזהר ע"ז ולא תל כלל וכן מבואר בהדיא ברשב"א ז"ל בנדרים (דף עו) שם והא דמקשה בנדרים (ט"ו ע"ב) שם והא משועבד לה והרי בלא זה לא חל על המצוה כנ"ל כבר נתבאר היטב בחידושי הרשב"א ז"ל שם דכאן עדיפא דהא דלא חל עד"מ באוסר הגוף על המצוה היינו דוקא בלא כולל משא"כ במשועבד לה לא מהני גם כולל וא"כ י"ל דעדיפא מקשה דבכל אופן לא חל יעו"ש ברשב"א ז"ל ולפי"ז אם אמר תשמישי עליך א"צ להפר ומותר גם לאחר גירושין כיון דאינו חל כלל. וא"כ לפי"ז י"ל דגם הר"ן ז"ל מודה לסברא זו דמשום מצוה לא חל כלל כנ"ל. הלא לפום מאי דמקשה בגמרא מטעמא אחרינא והיינו משום דמשועבד לה ומטעם הנ"ל דמש"ה לעולם לא חל אף בכולל א"כ לפי פרכת המקשה דמקשה משום שיעבוד ע"ז שפיר הקשה הר"ן ז"ל והא קונמות מפקיעין משיעבוד. ותירץ דאלמוה רבנן לשיעבודא. אבל מ"מ לפי האמת דאיכא בזה מצוה והיכא דלא נדר בכולל דלא חלה עד"מ בענין זה כנ"ל א"כ לא חל כלל וא"צ להפר ומותרת להחזיר לו לאחר גירושין. ועיין במחנה אפרים הל' נדרים (סי' א) שתירץ בזה קושיית הר"ן הנ"ל ולפי המתבאר לכאורה א"ש קושיית הר"ן ז"ל ג"כ כנ"ל. ובדברי הרשב"א ז"ל הנ"ל יתישב ג"כ דברי התוס' בר"פ המדיר שהקשו על פירש"י ז"ל שם דגם תשמיש בכלל הנאה אלא דאינו חל משום שיעבודה. והקשו בתוס' שם א"כ מאי מקשה בגמרא והא משתעבד לה וכו' מגופא דמתניתין הו"ל למיפרך דלא נאסר בתשמיש דמשועבד לה כו' עיי"ש ולהנ"ל מאי מקשים דהלא הנאת תשמיש שאוסר גופו עלי' אינו תל כלל עד"מ דאוסר גופו כנ"ל וכן מצאתי במחא"פ שמיישב בזה קו' התוס'. וא"כ מדברי התוס' יש סתירה לזה אך לדברי הרשב"א ז"ל הנ"ל א"ש קושיית התוס' דשאני התם דהדירה מכל הנאתו ואף דהוה גם תשמיש בכלל מ"מ תל על התשמיש בכולל עם כל ההנאות ובכולל חל עד"מ גם באוסר גופו עד"מ כנ"ל. וע"כ דמשום שעבודה הוא דלא חל דע"ז ל"מ כולל כיון דמשועבד לה הוה כאינו שלו כמבואר ברשב"א ז"ל א"כ שפיר הקשו מגופא דמתניתין הו"ל לאקשויי ודוק בזה. וא"כ לפי"ז באוסר תשמישו עלי' לכאורה מכל הנך טעמים נראה פשוט דא"צ להפר כלל ומותר גם לאחר גירושין אך באינך דוכתי כגון באוסרת על בעלה תשמישה וכן בנודרת מרחיצה וכה"ג הנ"ל לכאורה מדברי הר"ן ז"ל מוכת דצריך להפר וכ"כ הריטב"א והנ"י בהדיא בנדרים שם כהר"ן ז"ל ואתר שכבר כתבתי כ"ז מצאתי בעה"י באמרי ברוך שהעיר בזה וכ"ז נגד דברי הט"ז ז"ל הנ"ל וקצת יש סמך לזה מלשון הרמב"ם ז"ל בפי"ב מנדרים והש"ע יו"ד (סי' רלד) שם דבאוסר תשמישו עליה כתבו בלשון אינו נדר כלל ובאוסרת תשמישה עליו כתבו דא"צ להפר ודוק היטב בזה ועדיין צ"ע ועיין בשו"ת מהרי"ט (סי' ה) שכתב בהדיא כהט"ז ז"ל

(ה) והנה אף שמהר"ן והריטב"א והנ"י הנ"ל לכאורה משמע דלא כהט"ז והמהרי"ט ז"ל אך מ"מ לכאורה מהתוס' משמע כהמהרי"ט והט"ז ז"ל כמו שהוכיח מהא דגיטין (דף מ ע"ב) ד"ה הקדש. והנה מרן הש"ך ז"ל כתב בסוף דבריו בנקה"כ דראיותיו אינן ראיות וקצר בלשונו הזהב במה כונתו הק' ז"ל דבזה לכאורה מבואר בהדיא דכתבו שם דהך דפ' המניח (דף לג) אפילו בראוי למזבח אינו מפקיע מידי שיעבוד דניזק משום דאינו יכול לסלקו בזוזי וכ"כ שם בתחלת הדיבור וקשה לר"ת דאי תשיב ברשותו של לוה וכו' ואי לא חשיבי ברשותו כו' דכי יקדיש את ביתו כו'. ואר"י דרבא לטעמו דאמר בפ' כ"ש בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וחשיב ברשותו. ודוקא קדוה"ג כו' דכיון דתל שעה אחת תו לא פקע וכו' הרי בהדיא דלאביי דס"ל למפרע הוא גובה לא חשיב כלל ברשותו והיכא דאינו יכול לסלוקי בזוזי לכ"ע למפרע גובה כמבואר שם והרי אינו ברשותו כלל והאיך יחול ההקדש והקונם שלו. וכן כתבו שם (דף מא ע"א) באותו הדיבור דלאביי אינו חל כלל וכ"כ התוס' בהדיא בפ' החובל (דף פא ע"ב) סוף ד"ה מאי טעמא כדרבא כו' דכיון דאינו יכול לסלקא במלתא אחריתא לא נחשבה מחוסרת גוביינא ולא חל השיחרור וכ"כ שם הרשב"א ז"ל בהדיא דמש"ה אלים שיעבודא עיי"ש. ולכאורה זה ראיה נכונה להמהרי"ט ז"ל דכן בתשמיש דאלים השיעבוד דמשועבדת בגוף התשמיש והוה לענין תשמיש כשלו ול"מ כלל הקונם והקדש שלה להפקיע. ולכאורה לפי מה שהבאתי מהר"ן והנ"י והריטב"א ז"ל הנ"ל חולקים ע"ז

אמנם לפע"ד היה נראה לכאורה אי לא דמסתפינא די"ל דגם הר"ן והריטב"א והנ"י ז"ל סוברים כתוס' ז"ל הנ"ל וכדעת המהרי"ט והט"ז ז"ל הנ"ל דתשמיש וכדומה ל"ש דליפקע הקונם מידי שיעבודו. אלא די"ל דהיכא דהבעל אוסר תשמישו. על אשתו שאני מאשה שאסרה הנאת תשמישה על בעלה. וי"ל דהבעל שפיר יכול לאסור הנאת תשמישו עליה אם לא דאלמוה לשיעבודה וקונם שלו שפיר יכול להפקיע משיעבודא אף דמשועבד לה בתשמיש בשיעבוד הגוף מ"מ לא מיקרי כשלה להיות מיקרי אינו ברשותו משום דהבעל יכול לגרש לה תיכף בע"כ והוה כמו ביכול לסלק בזוזי דלא הוה הגוף שלה ויש להוכיח לזה מדברי התוס' פ' השולח (דף מא ע"א) בסוף ד"ה הקדש כו' דהקשו וא"ת ואיצטלא דפרסוה אמיתנא אמאי קניא מיתנא הא אין יכולין לסלקה בזוזי דהדין עמה א"כ מודה רבא התם דלמפרע הוא גובה וכו' וי"ל דמ"מ כיון דמשתמשין באצטלא לעשות בה כל חפצם ואם עליך בלא"ה אינו יכול לאסור דמשועבד לה ואם בהנאתך עלי הרי נדרים חלים מד"מ ועיין בת' המובא בשו"ת חמדת שלמה (סי' יז) וראיתי שתמה שם ג"כ על הרדב"ז ז"ל הנ"ל יעוש"ה. ולהנ"ל א"ש בפשיטות דכיון דהוה מצוה שבין אדם לחבירו לא חל הנדר כמוש"כ הרדב"ז ז"ל. שוב מצאתי בעה"י בחמדת שלמה שם (סי' ית) דתירץ להך דס' ב"ה הנ"ל די"ל דאינו יכול לאסור אשתו משום אעל"מ ובשלמא בנדר עד"מ בגוף הנדר לא אמרה תורה ל"ת משא"כ בזה"ז לאסור אשה הרי גרם לגרשה ועל זה גופה יש תרגמה"ג ובזה תירץ דברי הרדב"ז ז"ל הנ"ל דמש"ה ל"מ נדרו לאסור אנוסתו משום דמגרע עונתו ואעל"מ ובזה לק"מ ממס' מכות ט"ז הנ"ל דשם מיירי לאחר גירושין דאינו מחויב בעונתה אלא דמוטל עליו מצוה כמו במצה ונדרים חלים עד"מ וזה קצת כעין סברה שכתבתי למעלה יעו"ש ודוק: