שו"ת ברית עולם רעא

שבינה לבינו כגון תשמיש וכו'. אבל אם אמרה הנאת תשמישי עליך א"צ להפר שהיא משועבדת ליה. וכן הוא שאמר הנאת תשמישי עליך אינו נדר וכו'. קונם שאיני עושה על פיך יפר אעפ"י שהיא משועבדת ליה שמא יגרשנה ואז יחול הנדר ולא יוכל להחזירה כו' נדרה שלא לרחוץ פניו ידיו ורגליו או שלא למזוג לו הכוס ושלא להציע לו המטה א"צ להפר לפי שמשועבדת לו. וכתב ע"ז הפרישה דאמאי לא חיישינן לשמא יגרשנה ויחול הנדר ולא יכול להחזירה כדלעיל כשאמרה קונם שאני עושה ע"פ וכן קשה על מה שכ' לעיל אבל אם אמרה הנאת תשמישי עליך א"צ להפר. וי"ל דאה"נ אם ירצה להפר מטעם זה יכול להפר כמו גבי קונם שאיני עושה כו' אלא שהכא ולעיל בתשמיש אשמועינן שאם אינו מקפיד ע"ז שא"צ להפר כו' עיי"ש. וכן הסכים הש"ך ז"ל שם ס"ק פ"ב. צ"ב. ולכאורה מלשון הטור משמע קצת דאינו חל כלל דכתב אם אמרה תשמישי עליך א"צ להפר כו' וכן הוא שאמר וכו' אינו נדר דמשמע דאינו נדר כלל. משא"כ בקונם שאני עושה ע"פ אף דבעודה תחתיו לא חל מ"מ נדר הוה דלכשיגרשה משכח רוחא וחייל וכן משמע להדיא לשון הרמב"ם ז"ל בפי"ב מנדרים הל' ט' י'. אמנם הט"ז ז"ל שם ס"ק ס"ג כתב דלא אמרינן דהקדש מפקיע מידי שיעבוד אלא בשיעבוד גוביינא כמו מעשה ידיה שאינו קנוי לו אלא לגוביינא דהאשה יכולה ליתן לבעלה מעות בעד המלאכה. משו"ה הקדש מפקיע אותו שיעבוד אלא דאלמוה לשיעבודו בעודה תחתיו ולכשיגרשה חייל. משא"כ במה דגופה משתעבד לבעל לתשמיש או לרחוץ פניו ידיו ורגליו שהם חיוב וכו' ל"מ לשון הקדש או קונם להפקיע חוב שלו עלי' כו' עיי"ש מה שהוכיח לזה. ועיין בנקה"כ דחולק על הט"ז והסכים להפרישה דלא מצינו לחלק בין מעשה ידיה לרחיצה ועוד דהרמב"ם והסמ"ג לא הזכירו ברחיצה דא"צ להפר ואם כדברי הט"ז הו"ל לאתויי הך דינא דהא אפילו לכי מגרשה לא חייל כו' עיי"ש ועיין בלח"מ פי"ד מהל' אישות דכתב כעין סברת הט"ז ובמשל"מ תמה ע"ז. ועוד קשה לכאורה דבפ' אעפ"י דף נ"ט שם ריב"נ אמר יפר שמא יגרשנה ותהא אסורה לחזור עליו ופירש"י ותהא אסורה לחזור לו לפי שנאסר מעשה ידיה עליו וא"א לו ליזהר שלא תטחון ולא תאפה וכל שאר מלאכות השנויות במשנתנו שהאשה עושה לבעלה והיינו רחיצת פניו וכו' ומזיגת הכוס והצעת המטה וכדומה. והרי מלאכות כאילו אינה יכולה לפטור עצמה מבעלה בשום ממון בעולם ואפילו הכניסה לו כמה שפחות ומחוייבת בעצמה לעשות זאת כמבואר ברמב"ם ז"ל פרק כ"א מה' אישות הל' ג' ד' ולהט"ז ז"ל לא חל הקונם כלל דגופה משועבד לזה ולמה קאמר דיפר משום שמא יגרשנה כו' וא"א ליזהר מכל המלאכות השנויות במשנתנו. דהרי א"צ ליזהר בהם דאין ההקדש חל כלל להפקיע משעבוד כזה ויתבאר עוד לפנינו מזה ובדברי הט"ז יש לישב פירש"י ז"ל מקושיית התוס' ר"פ המדיר וקושיית משל"מ בפי"ב מהל' אישות. ויש לפלפל בעיקר הדין דהקדש מפקיע מידי שיעבוד אם הוא מה"ת או רק מדרבנן ועיין ברמב"ם פ"ב מנדרים הל"י ואם הוא רק מדרבנן י"ל דלא יכול להפקיע ד"ת בשעבוד הגוף דל"ש הפקר ב"ד הפקר אך סוגיית הגמרא לא משמע הכי

(ב) וראיתי בקרבן נתנאל על הרא"ש בנדרים דף פ"א אות מ' שהביא דברי הפרישה והט"ז הנ"ל והשיג שם עליו וכתב שנעלם ממנו גמרא ערוכה בנדרים דף ע"ט דברים שבינו לבינה לעצמו מיפר לאחרים אינו מופר כלומר כשיגרשנה והיתה לאיש אחר חל הנדר אפילו על הבעל. ולא זכיתי להבין כלל כוונתו הק' דמה ענין זה לזה דהתם מיירי בהדיא באופן שחל הנדר תיכף אלא דהוא מיפר לה וכגון שאסרה התשמיש עליו וכה"ג כמבואר שם בגמרא אלא דההפרה ל"מ אלא לעצמו אבל לכשתנשא אסורה גם עליו והיינו דהנדר היה חל מקודם כנ"ל וההפרה לא הפקיע הנדר אלא בעודה תחתיו וכ"ז שראויה להיות תחתיו משא"כ לכשתנשא כמבואר שם בגמרא. ומה ענין זה לנידון דידן דאינו חל כלל והקונם אינו יכול להפקיע שיעבוד הגוף שלה וז"פ. גם מה שסיים שם לדחות ראיית הט"ז מהא דלאחר גירושין הוה דשלב"ל. כתב ע"ז דל"ש אלא בקונם מעשה ידי לפיך וכו' אבל מה שאמרה קונם שלא אציע מטתך כונתה יהיה עלי באיסור ול"ש דשלב"ל. גם זה צריך ביאור ולא זכיתי להבין דביו"ד שם מיירי דאסרה גופה לתשמיש לבעלה וכן להציע מטתו וזה הוה דשלב"ל על לאחר גירושין וכמו ביקדשו ידי לעושיהן דכתובות (דף נט) דמקשה בגמרא דלא יועיל על לאחר גירושין עד דמסיק דקונמות מפקיע מידי שיעבוד. אולם מה שכתב שם מהגהת אשר"י בפ' אעפ"י שם דבקונמות יכול לאסור דשלב"ל עפי"ז בנידון דידן באמת צ"ע דאף דלהרא"ש והטור ז"ל והסכמת הרמ"א ז"ל דגם בקונמות ל"מ בדשלב"ל וצ"ל דוקא יקדשו ידי דחל תיכף כמבואר ברמ"א ז"ל ביו"ד (סי' רלד סעי' ע"א) עיי"ש וא"כ באוסר התשמיש והרחיצה והיינו שאוסר הגוף שפיר י"ל כנ"ל כיון דהוא שעבוד הגוף מש"ה לא חל וא"כ ממילא גם לאתר הגירושין ליכא איסור דהוה כדשלב"ל משא"כ לשיטת הרמב"ם ז"ל וכן פסק המחבר באהע"ז (סי' פא ס"ב) דבקונם חל גם על דשלב"ל וכמבואר בביאורי רבינו הגדול הגר"א ז"ל ביו"ד (סי' רלד ס"ק קכט) עיי"ש וא"כ להמחבר לשיטתו אם אסרה בקונם תשמישה על בעלה אף אם נימא דאינו חל כלל וקונם אינו מפקיע מידי שיעבוד הנוף וכן ברחיצה כמו שכתב הט"ז ז"ל ח"מ לאחר גירושין תיאסר דבקונם יכול לאסור דשלב"ל וא"כ שפיר כתב הפרישה על הא דסעי' ס"ז בתשמיש ובסעי' ע"ג ברחיצה דאם מקפיד על אתר גירושין צריך להפר והדר יקשה הא דפריך בנדרים (דף פא) הא משעבדא ליה דלמא בקונם צריך להפר על לאחר גירושין וע"כ צ"ל כמש"כ בנקה"כ ודברי הט"ז ז"ל צ"ע. אבל לפי פסק הרמ"א ז"ל שם גם בקונם אם לא חלה תיכף לא יחול גם אח"כ ולפי"ז לפי דברי הט"ז דבתשמיש וברחיצה דהוה ש שיעבוד הגוף ולא חלה הקונם להפקיע משיעבודו גם לאחר גירושין לא חל ולפי מה שכתבתי למעלה י"ל דנם ברחיצה דהוא שיעבוד הגוף מ"מ כיון דהוא מדרבנן נפקע ע"י קונם משא"כ בתשמיש וא"ש הא דמקשה בגמרא והא משעבדא ליה ויש לפלפל הרבה בזה. אך מ"מ דברי הט"ז ז"ל שהוא על המחבר קשה טובא כנ"ל

(ג) אך נלפע"ד דיש לישב דבריו ז"ל וא"ש גם לדברי המחבר והוא דהנה בהך סוגיא דפ' אעפ"י הנ"ל קשה טובא לכאורה דהנה תנן בנדרים פותחין ביו"ט כו' עד שבא ר"ע ולימד שהנדר שהותר מקצתו הותר כולו כו' וכן קיי"ל ביו"ד (סי' רכט ס"א) וטעמא יליף בירושלמי משום דכתיב ככל היוצא מפיו יעשה דמשמע כולו הובא בר"ן שם ולאו דוקא שהותר ע"י שאלה ופתח אלא אפילו היכא דלא חלה כלל מקצת הנדר שהיה בטעות ג"כ הותר כולו כדתנן בנדרים (דף כה ע"ב) ראה אותן אוכלין תאנים כו' ונמצא אביו ואחיו והיו עמו אחרים כו'. ובה"א אלו ואלו מותרין ואף בלא שום שאלה כמבואר בר"ן ז"ל וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ח מנדרים ה"ו ואף דלא פירש אילו היה יודע שהוא אביו לא נדר מסתמא ג"כ מותרין כולן כמבואר בלח"מ שם א"כ בהך דכתובות דפליגי שם ר"ע וחכמים אי צריך להפר משום שמא תעדיף אבל בעיקר מעשה ידיה לא חל שאינו שלה אמאי לא נימא נדר שבטל מקצתו בטל כולה וכן בהא דמוקי לה ר"ה ברדר"י ור"א באומרת יקדשו ידי וכו' ובקונמות ומהשתא לא קדיש דאלמוהו רבנן לשעבודא דבעל אמאי לא נימא גדר שבטל מקצתו בעל כולו כמו בנדר על שבת ויו"ט וחול כיון דלא חל על שבת לא חל גם אח"כ וכמו בנמצא אביו ואחיו הנ"ל ואף לפי מה דאמר רבה בנדרים כ"ה הנ"ל דלא הותרו כולם אלא בשהחליף דבריו אבל בלא החליף כגון שאמר אילו הייתי יודע כו' הייתי אומר כולן אסורין חוץ מאבא דכולהו אסורין כבר נתבאר דבסתמא ג"כ מותר ועוד י"ל דבזה לא הוה כטעות בעיקר הגדר אלא כהותר ע"י חכם דהא דנתבטל מקצת נדרה הוא משום דלא מועיל ע"פ ד"ת ולא משום דטעתה ובזה א"צ להחליף דבריו כמבואר בש"ך ביו"ד (סי' רכח ס"ק ד'). שוב מצאתי בעה"י בשעהמ"ל (פי"ב מהל' נדרים הל' י') שהביא דברי הריטב"א על דברי התוס' כתובות (נ"ט ע"א) ד"ה הכא אין בידה כ' תימה דהא בידה