שו"ת ברית עולם רסז

גם חלקה היה שייך לו דמה שקנתה אשה קנה בעלה ודוק בזה

(ה) ולכאורה עדיין (צ"ע בדברי הש"ך ז"ל הנ"ל דלפי סברתו דחצר אינו יכול לקנות החפצים המונחים שם אם באו כאחד א"כ לפי"ז ג"כ קנין ד"א לא מהני אלא אם בא אח"כ החפץ לתוך ד"א דגם ד"א הוא מטעם חצר כמבואר בחו"מ (סי' רסח). א"כ צ"ע מהא דירושלמי פ"ח דגיטין ופ"ק דמציעא דיליף שם קנין ד"א מהא דדוד דאמר ואני בעניי הכינותי לבית ה' זהב ככרים וגו' עייש"ה דדוד קנה לעצמו בד"א ויכול להקדיש ומסתמא גם בירושלמי הפירוש הוא דד"א קונה מטעם חצר וא"כ קשה דמסתמא לא הביאו כל השלל הזה למקום מעמדו אלא דהוא בא אצלם בשעת מלחמה והקדישם לשמים וא"כ האיך יוכל לזכות בהם כיון שקנה הד"א עם השלל כאחת ועדיין קשה קושיית הירושלמי דהאיך הקדיש דבר שלא זכה בו עדיין כמבואר שם וכבר פלפלנו בדברי הירושלמי במקום אחר ובשלמא להש"ך ז"ל עדיין יש ליישב דמשמעות לשון הש"ך ז"ל דלא מהני באים כאחד היינו דהזוכה לא יזכה בשניהם כאחד אלא יזכה בהחצר מקודם ואח"כ בהחפץ המונח שם אבל אם הזוכה אומר שהוא זוכה מקודם החצר ואח"כ החפצים אף דכשבאו לרשותו ולידו שיוכל לזכות בהם באו כאחד כהך דתוס' חיצוניות דמס' ב"מ (דף כה ע"ב) הנ"ל דכשבאו הבעלים לידור בהחצר כבר היה אז המציאה שם אך אם הבעלים זוכים בהחצר מקודם ואח"כ ירצו לזכות המציאה תומ"י בבואם תוך החצר להש"ך ז"ל י"ל דשפיר מהני וכן דייק לשון הש"ך ז"ל שם וכן מבואר בס' דברי אמת בעניני קנינים הנ"ל דלהש"ך ז"ל אף אם באו כאחת אלא דהזוכה אומר דרוצה מקודם לזכות בהחצר ואח"כ בהמציאה שפיר מהני. משא"כ בתוס' חיצוניות במס' ב"מ שם משמע דגם בזה לא קנה אלא כשיבוא המציאה אח"כ לתוך חצירו. ותדע דהש"ך ז"ל לא הביא כלל הך דתוס' חיצוניות הנ"ל לסיוע לדבריו ז"ל וזה תימא אלא ודאי דגם הש"ך ז"ל לא כתב דינו אליבא דתוס' חיצוניות כנ"ל. וכן מבואר בהדיא בדברי הש"ך ז"ל בחו"מ (סי' קצח ס"ק ט) עיי"ש ובזה מיושב כמה קושיות להש"ך ז"ל. וא"כ להש"ך ז"ל ניחא הך ירושלמי די"ל דדוד קנה קודם הד"א ואח"כ השלל ואף דכבר היה מונח שם השלל טרם שזכה בהד"א מ"מ מהני משא"כ לתוס' חיצוניות הנ"ל לכאורה קשה מהך ירושלמי הנ"ל. וכן יש לדייק לכאורה מהא דנדרים (דף לד ע"ב) בהא דאמר רבא היה מונח לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו הקדש נטלה לאוכלה כו' יעוש"ה בר"ן ז"ל שכתב דזכה עם הד"א בעד הקדש כיון דיכול לזכות בעצמו אם ירצה יכול לזכות ג"כ הקדש והארכנו בזה במקום אחר בס"ד וא"כ לדברי תוס' חיצוניות הנ"ל יקשה ג"כ. אך בזה י"ל דלא ס"ל להר"ן ז"ל כתוס' חיצוניות הנ"ל. אך לפירוש הרא"ש וה והתוס' ז"ל א"ש לתוס' חיצוניות הנ"ל עייש"ה. וכן יש לדייק מהנימוקי יוסף במס' ב"מ המובא בט"ז חו"מ (סי' רסח) דלא ס"ל כתוס' חיצוניות הנ"ל ע"פ הנ"ל עייש"ה ודוק בכ"ז. ונחזור לעניננו דמ"מ בנידון דידן י"ל דאינה מגורשת כיון דמ"מ כח בעלה בחצרה כנ"ל וגם ספק מגורשת י"ל דלא הוה ול"ד להך בעיא דקידושין (דף ח') כמו שביארנו בט"ט בעה"י דליכא בזה קנין כנ"ל ומ"מ עדיין צ"ע בזה

(ו) אך לכאורה עדיין יש לדון בזה די"ל דהא דאיבעיא ליה בקידושין (דף ח) דלמא משאיל לה חלקו י"ל ג"כ אף היכא דכולה שלו ומ"מ י"ל דתקנה בלא קנין דהנה איתא במס' בכורות (דף יח:) אמר רבא ואיתימא ר"פ הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה שמניח כו' לא נחלקו אלא בחצר בעה"ב ורועה כהן ר"ט סבר אקנויי קא מקני ליה בחצירו ונ"ל דליתעביד מצוה בממונו והו"ל כשנים שהפקידו וכו' ור"ע סבר כיון דא"ל פסידא לא מקני כו' וכתבו בתוס' ז"ל ד"ה אקנויי כו' ואפילו בלא קנין קני דגמר ומשעבד נפשי' א"נ כו' הרי מבואר שם דהיכא די"ל דגמר ומשעבד נפשיה מאיזה טעם כגון שם דאיכא מצוה אמרינן דקני חצירו אף בלא שום חזקה לפי תירוץ זה של תוס' ז"ל. וכן מבואר במס' ב"ק (דף קב) כיון דהקדיש נכסיו נעשה כהקנה להם מעיקרא ועיין בשיטה מקובצת שם שביאר הטעם דכל שדעתו קרובה להן הרבה גמר דעתו בהקנאה מו' עיי"ש ועיין בתשובת הגרע"א ז"ל (סי' לז). וא"כ הרי דיכול להיות אופן דקנה בלא קנין היכא דנדע ברור דבכל לבו גמר להקנותו א"כ א"ש הנ"ל דבהך דגיטין שפיר צוה רבא דיקנה לה מקום ותיזיל ותיחד כו' דאנן חיישינן דלמא לא יגמור להקנות לה בכל לבו ול"מ בלתי חזקה משא"כ בהך דקידושין שפיר מספקא ליה לרב ביבי דדלמא כיון דרוצה לקדשה באמת אפשר שמשאיל לה מקום בחצר והיינו דמשאיל לה בכל לבבו ובזאת גמר ומקנה ומהני אף בלא שום קנין כנ"ל וי"ל דיש נ"מ בין קידושין לגט דבקידושין דלקרובי קאתי אמרינן דסתמא דמלתא דמקנה לה מקומו משא"כ בגט דלרחוקי קאתי. ותדע דהא בזרק לה גט בחצירו בודאי אינה מגורשת כדתנן בהדיא בפ"ח דגיטין ואמאי לא נימא שם ג"כ דיהי' ספק מגורשת דדלמא מקנה לה מקום בחצירו כמו בהך דבכורות הנ"ל. אלא ודאי דלא חיישינן לזה דשאני התם בבכורות הנ"ל דשם איכא מצוה מש"ה אמרינן דודאי הכי הוא דהקנה לו מקום בחצירו משא"כ בגט לא חיישינן לזה כלל. שוב ראיתי כי אא"ז הגאון הגדול ז"ל בס' בנין עולם מיו"ד (סי' סו) השיג על הגאון רע"א ז"ל הנ"ל עייש"ה מה שביאר בהך סוגיא דבכורות הנ"ל. אך לפי"ז גם בגירושין אם זרק בחצירו ג"כ אמאי לא נימא דהוה ספק מגורשת דדלמא גמר והקנה לה מקום בחצירו והרי תנן במתניתין דבחצירו בודאי אינה מגורשת. ואף דלכאורה יש לחלק בין גירושין לקידושין דבקידושין לקרובי קאתי משא"כ בגירושין כנ"ל. אך באמת לכאורה זה אינו דלפי"ז ג"כ בקידושין אם זרק לה בחצירו נימא דהוה ספק קידושין דלמא משאיל לה מקום בחצירו והרי לא איבעיא ליה לרב ביבי שם בקידושין אלא בסלע של שניהם ולא איבעיא ליה יותר אף בסלע שלו דלמא משאיל לה מקום בחצר אלא ודאי דזה אינו ול"ש בזה סברא הנ"ל. אך לכאורה עדיין יש ליישב בזה ובפרט לפי' התוס' ז"ל דכל האיבעיא הוא אם שייך בזה סמכה דעתו א"כ צ"ע בזה אמאי לא נימא ג"כ דודאי משאיל לה ויש להאריך בזה הרבה ויש לדקדק ג"כ קצת בלשון הרמב"ם ז"ל דבפ"ד מהל' אישות כתב דקידושין לא מהני בחצירו אלא אם יתן לה בידה ולא כתב דאם זרק לחצירו לא מהני כלל ובפ"ד מהל' גירושין כתב בזרק גט לחצרו דלמא מהני עייש"ה וצע"ג. ויש לפלפל בזה דבקידושין זכית הוא לה ויכול להשאיל לה מקום בלא דעתה דזכין לאדם שלא בפניו ואולי בגט ל"ש זה כאשר האיר כבודו. אך באמת הרי איירי שם שברצונה הוא הגט. וכמו דמספקא לן דכיון דהוא נותן שם הגט דלמא משאיל לה מקום בחצירו כן יש להסתפק אצלה כיון דברצונה מתגרשת דלמא גם היא רצתה לזכות במקום הגט ול"ש אין חבין שלא בפניו. אך להנ"ל לכאורה בלא"ה א"ש בפשיטות ועדיין צע"ג באלו הדינין ולא כתבתי לו רק מה שנלפע"ד להעיר בזה ע"ד הפלפול לכאורה והנני ידידו דו"ש ומברכו ברוב הצלחה כחפצו וחפץ ש"ב אוהבו: איזיק יעקב בהרב הגאון מ' אליעזר שלמה וועללער: סימן פג עוד לידידי ש"ב הרב הג' הנ"ל בענין הנ"ל: (א) מה שכתב ידידי לתמוה על סברתי שכתבתי למעלה די"ל דאם נתן הגט על חצר של שניהם די"ל דמהני מטעם גיטה וחצירה באין כאחד ע"פ דברי הר"ן ז"ל שכתב בנדרים ר"פ השותפין דחצר השותפין בעת שכל אחד משתמש הוא שלו וע"ז האריך ידידי דל"ש קנין אלא דהחצר היה מקודם שקונה דאל"כ במה נעשה חצירה דהגט עדיין אינו שלה ע"ז אבאר יותר דברי בעה"י. והנה ז"פ בטעם דחצר השותפין דאמרינן דכ"א בעת שמשתמש הוה שלו לא דנימא דמחמת התשמיש קונה המקום אלא דע"מ כן נשתתפו דכ"א בעת שירצה להשתמש יהיה אז שלו וא"כ בעת שמניח השותף חפציו אמרינן מסתמא אותו העת הוא שלו