שו"ת ברית עולם רסו

יש לשניהם רשות ע"ז. א"כ י"ל דכיון דמשאיל לה חלקו הרי מסלק רשותו ממנו וממילא כיון דמסלק רשותו קנוי הוא לה לכולה כיון דבלא"ה הוה קנוי לה כולה אלא דגם לו היה רשות ע"ז וא"כ כשסילק רשותו ממילא נכנס לרשותה על אותו עת שמשאיל לה ואף דבכ"מ שואל לא קנה אלא בקנין היינו דלא יוכל לכנוס לרשות השני בלא קנין משא"כ לסלק רשותו יכול ג"כ בלא קנין והרי הפקר תוכיח דהרי הוא מפקיר בדיבורו וכדומה. א"כ גם כאן בקדושין הנ"ל הוא כן אף דבדיבורו וכונתו לא נכנס לרשותה מ"מ בזה קנתה וכנ"ל וזה נלפע"ד ברור ונכון בסברא. והנה תל"י שמצאתי בס' מחנה אפרים הלכות קנין חצר (סי' ו) שהקשה על הך דקדושין מדוע יקנה אף אם גילה דעתו שמשאיל לה מ"מ במה תקנה וכתב ונראה דה"ט דכיון דיש לכ"א מהם רשות בחצר לאישתמושי ביה בדיבור בלבד יכול להקנותו לענין שאלה ולא ביאר טעמו ואולי כונתו ז"ל כהנ"ל

(ד) אך עדיין יש לראות בזרק גט על חצר של שניהן הנ"ל דלכאורה י"ל דל"ש ש בזה דקנתה מטעם הנ"ל דגיטה וחצירה באין כאחד לפי המבואר בשו"ע חו"מ (סי' רב) בש"ך (ס"ק ג') דגם בצבורין צריך לקנין אגב משום דבחצר לא אמרינן דהחצר והמטלטלין באין כאחד ולא קנה מדין חצר אלא היכא שהקנה לה החצר מתחלה ואח"כ המטלטלין וסברא זו כתובה בתוס' חיצוניות הובאה בשיטה מקובצת למס' בבא מציעא (דף כה ע"ב) על מש"כ במתניתין מצא בגל הרי אלו שלו ומוקי לה בגמרא דשתיך טובא ופירש רש"י ז"ל שהעלה חלודה ויש לתלות באמוריים והקשו שם דאמאי לא תקנה חצירו לבעל הגל ותירצו בתוס' חיצוניות דלא אמרינן חצירו של אדם קונה שלא מדעתו אלא היכא שהיה החצר שלו קודם לכן שבאת המציאה לתוך החצר אבל כו' יעוש"ה. ובסברא זו מיישב בס' דברי אמת בענין קנינין דברי רש"י ז"ל שפירש בגיטין ר"פ הזורק בהך ש"מ דכתב גיטא הנ"ל דקנתה שם בקנין אגב כנ"ל ואמאי לא פירש משום קנין חצר והיינו משום דשם בא החצר עם הגט המונח שם בב"א ומשו"ה לא מהני מתורת חצר ומשו"ה פירש"י ז"ל משום קנין אגב עייש"ה בס' דברי אמת הנ"ל. וא"כ לפי"ז גם בזורק גט בחצר של שניהן כיון דבשל שותפות לא מהני לגרשה אלא דנימא דבעת שנתגרשה הרי משתמשת בחצירה דמונח גיטה שם וממילא נקנה החצר וגיטה וחצירה באין כאחד. ולפי הנ"ל ל"מ בזה קנין חצר היכא דבאין כאחד. אך כבר האריכו האחרונים ז"ל להקשות על הש"ך ז"ל. ועיין בקצות ובנתיבות המשפט. ובנתיבות שם (סי' רב) כתב ליישב דברי הש"ך ז"ל דיש נ"מ אם היה בחצר בפני המוכר ואם קנה בקרקע בפני המוכר כו' ולא אמר לו רק לך חזק וקני והלוקח החזיק שלא בפניו כיון דהחזקה אינו מועיל להמטלטלין כו' א"כ מה בכך דנעשה חצירו וחצירו כידו והוה כהגבהה או משיכה להמטלטלין מה בכך הא משיכה והגבהה לא מהני שלא בפני המוכר רק כשאמר לו לך משוך כו' עייש"ה. ולכאורה בסברתו ז"ל לא יתיישב עדיין הך תוס' חיצוניות המובא בשיטה מקובצת למס' ב"מ (דף כה) שם הנ"ל דשם מיירי בדבר הפקר ול"ש לחלק בהך סברא דשלא בפני המוכר וז"ל ודבריו ז"ל צ"ע לכאורה. ועיין בס' מחנה אפרים בהל' קנין חצר שהקשה ג"כ על הש"ך ז"ל מכ"מ והובא בנתיבות שם עייש"ה. ועיין בס' דברי אמת בענין קנינין שמיישב דברי התוס' חצוניות הנ"ל והש'"ך ז"ל הנ"ל ממה דקשה מהא דמס' בבא מציעא בר"ג שהקשה לר"י המטלטלין והחצר מדין חצר כו' וגם מה דקשה מגיטין פ' המביא (דף כא) עייש"ה שמיישב כ"ז. אך לכאורה עדיין יקשה מהא דגיטין ר"פ הזורק דזורק גט לחצר מגורשת ומקשה בגמרא מה שקנתה אשה קנה בעלה ומסיק רבא דגיטה וחצירה באין כאחד והרי שם במתניתין הוא קנין מטעם חצר וא"כ אמאי מהני לפי הנ"ל כיון שבאו ביחד ומהתימה שלא הזכיר זאת כס' דברי אמת הנ"ל. ואולי יש סברא לחלק בין היכא דבא כל החצר עם החפץ לרשותו ביחד בין היכא דהחצר ג"כ מקודם שייך לו רק היה משועבד לשני כגון בחצר של האשה דאף דמה שקנתה אשה קנה בעלה מ"מ כיון דגוף המצר שלה היה מקודם שהיה מונח הגט שם אלא שהבעל אוכל פירות אפשר דבזה י"ל כיון דאח"כ יהיה חצירה וגיטה באין כאחד מהני בזה ול"ד להך דכותל ישן דתוס' חיצוניות הנ"ל ולהא דהש"ך ז"ל דשם לא היה לו שום שייכות להחצר אלא ביחד עם המטלטלין וצ"ע בסברא זו. אך עיין בס' דברי אמת שהביא להוכיח דדעת הרמב"ם ז"ל והתוס' ז"ל במס' ב"ק (דף כב) ודעת כל המפרשים ז"ל ואולי גם דעת רש"י ז"ל דאע"פ שהחצר והמטלטלין באין כאחד קונין והריטב"א ז"ל ס"ל כתוס' חיצוניות יעוש"ה. א"כ לאינך רבוותא ז"ל דמהני בבאים כאחד ג"כ בגט שזרק לחצר של שניהם י"ל לפי הנ"ל דגיטה וחצירה באין כאחד ועדיין צע"ג בזה. גם יש לפלפל בזה אם שייך גבי גט הך חידוש שכתב הש"ך ז"ל דהיכא דבאין כאחד דלא מהני כיון דבגט ליכא קנין כמו שיבואר לפנינו בעה"י בסי' שאח"ז ורק דברשותה צריך להיות י"ל דמהני בבאין כאחד דהא דל"מ היינו היכא דצריך לקנין ובאין כאחד וצ"ע בסברא זו. ועיין בס' דברי אמת הנ"ל. ובסי' שאח"ז יתבאר בעה"י ליישב כל הקושיות דקשה להתוס' חיצוניות והש"ך ז"ל יעו"ש. אלא דבאמת נראה לכאורה דל"ש ב"ה דהחצר יקנה הגט מטעם הנ"ל די"ל דאף דבעת שהיא משתמשת שם הוה שלה מ"מ י"ל דאינו שלה אלא לצורך התשמיש בזה אמרינן דכ"א משתמש בשלו אבל בעצם החצר כת ויד שניהם מעורב בו וי"ל דלא מיקרי ונתן בידה ועוד י"ל דכיון דגם בעת שנתן לה הגט אם ירצה יעמוד וישתמש שם או בהליכה בעלמא דהדר יהיה שלו ג"כ כדין השותפין והוה כמו גט בידה ומשיחה בידו דאם יכול לנתקו אצלו אינה מגורשת כמבואר בגמרא גיטין (דף עח ע"ב) עיי"ש ובתוס' ד"ה אם יכול כו' כן י"ל ג"כ בזה דלא הוה כריתות והדבר נכון בסברא לכאורה. ועיין בחידושי הרשב"א ז"ל במס' גיטין (דף עז) ד"ה וליחזי הי מינייהו קדים כו' עייש"ה

ועוד י"ל לכאורה דלפי מה דמבואר במס' גיטין (דף כא ע"א) בהך דס"ל לרבא בנותן גט לחצירו ונתן לה במתנה דמהני וע"ז פליג אביי וס"ל דחצר איתרבאי מידה ומה ידה דאיתא בין מדעתה בין בע"כ כו' וכתבו שם בתוס' ד"ה אטו כו' דאף דמבואר במה ב"ח דחצר לא גרע משליחות כו' היינו לענין שאינו צריך בפניו בזה הוה כשליח אבל מ"מ בשאר דברים בעינן דומיא דידה דאל"כ חצר מהלכת אמאי לא קנה מטעם שליחות כו' עיי"ש וא"כ י"ל דאף דשם קיי"ל כרבא ולא כאביי מ"מ י"ל דהיינו משום קושיית ר"ש שם אבל באמת י"ל דבחצר צריך להיות דומה לידה בשאר דברים לבד הך דשלא בפניו כנ"ל דאל"כ באמת לרבא אמאי לא מהני חצר מהלכת. וא"כ לפי"ז י"ל כיון דצריך להיות דמי ליד א"כ ג"כ בזה הנ"ל ל"מ הגט דבידה ליכא שים זכיה אחרת מעורב בה שיוכל מה לעכב משא"כ בחצר השותפים אף דנימא דקנתה אז מ"מ בזה לא דמי לידה דמעורב בה כח בעלה דגם לו יש חלק בגוף החצר ודוק בזה ועיין בס' עונג יו"ט סי' ט"ז עיי"ש. אבל באמת קשה לומר כן דהרי שפיר שני שם בגיטין הנ"ל על קושיית ר"ש יעו"ש בתוס' ועוד כיון דיליף מושלח ושלחה דגם דבע"כ ליתא מ"מ מהני ול"ד ליד דאיתא אפילו בע"כ א"כ הרי דלא דמי לשים דבר ליד א"כ ג"כ בזה י"ל דל"ד וד"ל. ויש לפלפל בזה ודברי הס' עונג יו"ט הנ"ל צ"ע כעת

והנה ע"פ המבואר למעלה אפשר לכאורה לישב ג"כ דאמאי בקידושין הוה ספק ובגירושין כתב הה"מ דגם ספק מגורשת אינה וע"פ הנ"ל לכאורה י"ל דה"ט דהנה כבר כתבנו דקשה בהך איבעיא דקידושין (דף ח) הנ"ל לשיטת רש"י ז"ל דפירש דהספק הוא דלמא משאיל לה חלקו וקשה דבמה קנתה כיון שלא עשתה קנין וביארנו בעה"י בט"ט דכיון דיש לה מכבר חלק בה א"כ בלא השאלתו יש לה ג"כ בכל החצר אלא דזכותו שיש לו ג"כ מעכב בה א"כ היכא שמשאיל לה מקים בחלקו ומסלק רשותו מחלקו ממילא זכתה בכל החצר כנ"ל ולא צריכה שום קנין א"כ י"ל דזה ניחא בקידושין דכשמקדש לה ג"כ שייך לה טרם הקידושין כנ"ל ול"צ שום קנין משא"כ בגירושין דאף אם משאיל לה מקום בחצר בחלקו מ"מ י"ל כיון דלא עשתה קנין במה קנתה דכאן ל"ש לומר כנ"ל דדי במה דמסלק רשותו כיון דקודם הגירושין