שו"ת ברית עולם רסה

בב"א וגם סתמא דגמרא דמקשה עלה אמרה וכ"ת דאתו תרווייהו בהדי הדדי והא א"א לצמצם משמע דאם היה אפשר לצמצם שפיר מתוקמי גם לסתמא דגמרא כאוקימתא דר"ש בר"י ואתו בהדדי והוה תצר של שניהן ומש"ה מגורשת ואינה מגורשת. ואין לומר דהיכא דבאו שניהן להד"א בשוין לא דמי לחצר השותפין דאולי בזה לא תיקנו ד"א היכא שבאו ביחד אצל הד"א. דהרי בחו"מ (סי' רסח ס"ב) ברמ"א פסקינן דהיכא דבא מציאה לתוך ד"א של שניהן זכו בה שניהם והיינו דהוה כמו חצר השותפין דקונה לשניהן ועיין שם בקצוה"ח דכתב על הרמ"א דאינו מדוקדק דהא דחולקין הוא מטעם ספק דהרי א"א לצמצם אך באמת יש לישב דברי הרמ"א ז"ל בפשוט ועיין בגליון תוס' רע"א ז"ל על משניות בגיטין שהקשה דהא י"ל דהיה מחצה על מחצה כגון שאחד עומד ע"ז המקום ואח"כ באו שניהם הרי לא יוכלו שניהם לזכות בהמקום ואח"כ כשילך לו האחר הרי שניהם נשארו שוין בזה המקום עייש"ה מה שתירץ. אך כאן בדין דחו"מ הנ"ל י"ל דל"ש הסברא שכתב שם עייש"ה א"כ שפיר מדוקדק הרמ"א ז"ל שהיו שניהם שוין. אח"כ מצאתי בנתיבות שכתב ג"כ בביאור דברי הרמ"א ז"ל כנ"ל תל"י עייש"ה. ועוד יש לישב ע"פ הסברא שכתב בס' גרש ירחים שם די"ל דהיה המקום שייך לאחד ואחר שעמדו שניהם הפקיר המקום לרבים יעוש"ה. ונחזור לדברינו דהרי מהנ"ל מוכת דגם בחצר של שניהם הוה בגירושין מגורשת ואינה מגורשת ואמאי בקידושין כתבו התוס' דבנתן הקידושין על המקום של שניהן אם לא בא לידה אח"כ בודאי אינה מקודשת אלא דאם בא אח"כ לידה אזי מספקא ליה כנ"ל. וגם לפירש"י ז"ל לכאורה קשה ג"כ כנ"ל דהרי הוכחנו דחצר של שניהן הוה מגורשת ואינה מגורשת וכאן מספקי ליה לגמרא בקידושין אם בודאי מקודשת או אולי אינה מקודשת להיפך והוה ליה לרב ביבי ספק בדינא אך לפירש"י ז"ל יש לישב מכמה טעמים כמובן למעיין אך לפי' התוס' לכאורה קשה

(ב) ולפע"ד לולא דמסתפינא לכתוב נגד דברי המ"מ ז"ל הייתי אומר לכאורה להיפך דבגט י"ל דבחצר השותפין שפיר מתגרשת דהרי באמת מבואר בפ' השותפין בנדרים דהיכא דקנו שנים חצר בשותפות ואין בהם כדי חלוקה שייך לכל אחד כולה בעת שמשתמש בה כ"א. דבעת שמשתמש שם אחד אזי הוא שלו כל החצר שמשתמש שם דעל דעת זה נשתתפו ולפי"ז כשהאשה תניח חפצה במקום שיש לה בשותפות עם בעלה הרי בעת שיהי' מונח הדבר על אותו מקום השותפות אזי כל אותו המקם שלה הוא לגמרי כנ"ל א"כ אמאי לא קנתה. אך נחזי אנן בקידושין והגט הנ"ל הנה בעת שנותן לה הקידושין והגט דעדיין לא זכתה בהם דע"ז אנו נידונין אף אם יהיה מונח באותו המקום השותפות מחמת זה אין החצר שלה בעת הזאת כיון שעדיין אינם שלה שלא זכתה בהן ואין עתה עת תשמישה בחצר. אך כ"ז ניחא בקידושין משא"כ בגט שנותן במקום השותפות ע"ז י"ל כיון דבעת שתזכה בהגט יהי' שייך לה המקום לגמרי כנ"ל א"כ הרי גיטה וחצירה באין כאחד דהרי בעת שתזכה בהגט יהיה מונח הגט שלה על מקום השותפות ויהיה שייך לה אז אותו המקום וממילא כאשר המקום שלה הלא זכתה לה החצר את הגט דגיטה וחצירה באין כאחד וזה מהני בגט כמבואר בהדיא בגיטין שם (דף עז ע"ב) דאמרינן גיטה וידה באין כאחד מהני שם עייש"ה. משא"כ בקידושין לא אמרינן קידושין וידה באין כאחד דלא אמרינן זאת אלא בגט דהוה בע"כ וא"כ לפי' התוס' ג"כ א"ש די"ל דבקידושין מש"ה אף ספק קידושין אינו כמו בהך דב"ב שם דלא מהני בחצר השותפות דל"ש שם קנין וחצר כאחד כנ"ל. וגם לפירש"י ז"ל א"ש בפשוט כמבואר במפרשים עיין ברשב"א ובמ"מ ז"ל הנ"ל דהיינו די"ל דמשאיל לה מקום בחצר כיון דרוצה לקדשה כנ"ל והא דבאמת משמע מסוגיא דגיטין הנ"ל דהיכא דהיו הד"א לשניהן שוין היא מגורשת ואינה מגורשת כאשר הוכחתי בהנ"ל. ולפי הנ"ל אמאי לא נימא דהויא מגורשת גמורה בודאי וסו"ס קשה אך באמת י"ל דל"ד חצר השותפין להך דבאו שניהם לתוך ד"א הנ"ל דבשלמא בחצר השותפין שקנו בשותפות י"ל דעל דעת זה קנו שבכל עת שיצטרכו כ"א להשתמש בו. יהי' ברשותו משא"כ בד"א דתיקנו חז"ל שיהיה שייך להם י"ל דל"ד כ"כ ואולי הוה ספיקא דדינא בזה ועוד צע"ג בזה. אך אם היה תצר השותפות כמו שחקר ידידי בזה היה נלפע"ד לכאורה מטעם הנ"ל דשפיר קנתה הגט אך אם היה הגט בע"כ והיא לא רצתה לכאורה י"ל דלא זכתה בע"כ אך ראיתי בס' נועם ירושלמי גיטין שם ברפ"ח שכתב דל"ש סברא זו דגיטה וחצירה באין כאחד אלא באופן דמבואר שם בגמרא בגט בחצירה דאמרינן דחצירה וגיטה באין כאחד משא"כ היכא דאנו באין מטעם קנין דהחצר יזכה איזה דבר בזה ל"ש סברא זו דבאין כאחד דהאיך יוכל לזכות כיון דעדיין אינו חצירו ואף גבי גט ל"ש לומר דבאין כאחד ומטעם זה יזכה החצר בהגט בתורת קנין חצר עיי"ש א"כ ל"ש סברא הנ"ל. אח"כ מצאתי בס' מימי הדעת בסוגיא דגיטין שם שהביא סברא זו דבאין כאחד והביא לפלפל אם אמרינן זאת בקידושין דמקשינן הויה ליציאה ופלפל בסוגיא דקידושין גבי סלע של שניהן עיי"ש הרי דלדעתו שייך סברא זו גם לענין קניית חצר וצ"ע בזה. אך מאשר הה"מ ז"ל כתב להיפך מזה כנ"ל אני מבטל דברי מפני דבריו הק'

(ג) והנה מטעם הנ"ל היה נלפע"ד לכאורה במה דהיה קשה לי טובא על הך דמס' קדושין הנ"ל דאיבעיא ליה בסלע של שניהן אם מהני הקדושין מטעם חצירה ונשאר בתיקו. וטעם האיבעיא לפירש"י ז"ל היינו דמספקא ליה דלמא הוא משאיל לה חלקו על קניית הק' כמבואר בר"ן ובהה"מ ז"ל כהנ"ל ולכאורה יקשה אף אם משאיל לה מקום במה קנתה החצר והרי מבואר במס' גטין ר"פ הזורק בההוא ש"מ דכתב לה גט בפניא דמעלי שבתא וא"ל רבא ליקני לה מקום ותיזול ותיחוד ותפתח וכו' יעוש"ה בפירש"י ז"ל ומבואר שם בתוס' דהתם מיירי שהשאיל לה חצרו והרי דגם בשאילה לא קנתה בלא חזקה אף לענין גט. ויעוין בתשובת מהרי"ט ז"ל (חלק א' סי' סה) יעוש"ה וא"כ איך מספקא לו לר"ב שם בקדושין דלמא השאיל לה חלקו וכי השאיל לה מאי הוי הרי לא קנתה בלא חזקה. ולכאורה סבור הייתי לומר די"ל דל"ד קנין תצר לקנין אגב ובאמת בשאלה ג"כ קנתה אלא דשם בגיטין מבואר בפירש"י ז"ל דמיירי שהקנה לה גיטה בקנין אגב וא"כ י"ל דל"ד לקנין תצר דבחצר כיון דקנתה בשאלה בעלמא ממילא החצר קונה הדבר המונח שם משא"כ בקנין אגב דקניית המטלטלין לכאורה אינו מטעם דהקרקע קונה אותה באגב אלא דאמרינן דכיון דעושה חזקה בקרקע מהני אותו קנין ג"כ במטלטלין המונחין שם אף שאינו עושה קנין במטלטלין ואף אם החזקה שעושה בקרקע ל"ש כלל במטלטלין מ"מ יליף בגמרא מקרא דויתן להם ערים בצורות וגו' דאותה חזקה מהני גם כן במטלטלין אגב קרקע והיינו דהמטלטלין נקנין אגב קרקע באותה החזקה וא"כ י"ל בשאלה בעלמא אף אם נימא דקונה הקרקע ונימא דאגב יקנה המטלטלין מ"מ לא יקנה המטלטלין יותר מכת הקנין שהיתה בקרקע כיון דבקרקע לא היה קנין רק שאלה בעלמא כמו כן בהמטלטלין לא קנה יותר והוה כשאלה בעלמא. ובשלמא אם עושה קנין שפיר י"ל דכיון דהקנין מהני להקרקעות למה שהשאילן אמרינן דאותו הקנין מהני באגב ג"כ להמטלטלין למה שנתן אותם לגמרי ומשו"ה שפיר מתגרשה כן חשבתי לכאורה. אך באמת מבואר הוא שם במס' גיטין כי הרמב"ן ז"ל והרשב"א והריטב"א והר"ן ז"ל חולקים על פירש"י ז"ל דפירש שם משום אגב אלא דגם שם מטעם חצר ומ"מ צריך קנין חזקה ואף דשם בקדושין כל הסברא דאמרינן דלמא משאיל לה חלקו הוא לפירש"י ז"ל מ"מ יקשה באמת מדוע תקנה בלא שום חזקה וכמבואר בכ"מ דבעינן קנין חזקה. אך לפי סברא הנ"ל י"ל לכאורה דכיון דחצר השותפין בלא"ה הוא שייך לכ"א כולה [ובפרט הך סברא הנ"ל הוא לפירש"י ז"ל שם בקדושין וע"ז אנו דנין ולפירש"י ז"ל בגיטין (דף מז) בענין ברירה בכל שותפין לא אמרינן דשייך לכ"א חצי אלא דכל משהו שייך לשניהם ומכש"כ בזה הסלע של שותפות דאמרינן כסברת הר"ן ז"ל בנדרים שם] ובעת שכל אחד משתמש שייך לו אז כל החצר שמשתמש עליו אלא דקודם שמשתמשים בה