שו"ת ברית עולם רסד

(ה) אך מ"מ יש מקום לחלק בין כתובה דאורייתא או דרבנן וכמו שכתב כ"ח דלר"מ לשיטתו דכתובה דאורייתא לא קשה אף דכותב לה לכשתנשא. דהנה בגוף הקושיא הנ"ל דאמאי אשת מלך אית לה כתובה דהרי לא קרינן בה לכשתנשא כנ"ל י"ל לכאורה דלא שייך סברא זו אלא היכא דלא ידע מזה דתהיה אסורה להנשא אח"כ וכיון שכותב לה לכשתנשא אמרינן דע"ד זה כתב לה אבל היכא דבעת שכתב לה הכתובה ידע שתהיה אסורה להנשא אחריו עוד לבעל וא"כ למה כתב לה לכשתנשא וע"כ דלא ע"ז כוון וא"כ י"ל דאף דאשתו של מלך אסורה להנשא מ"מ יש לה כתובה ואיכא נ"מ בין נשים לפלגשים. ויש להביא ראיה לזה דהנה הרשב"א ז"ל הביא הך דר' משה ז"ל בכתובות והביא שם מהראב"ד ז"ל שהקשה להך דחומה דביתהו דאביי דפסקי לה מזונות ומסתמא א"ל ג"כ כתובה וכן מהך דאלמנה לכה"ג דיבמות דא"ל מזונות ומסתמא א"ל ג"כ כתובה וע"ז תירץ הרשב"א ז"ל דאין מכאן קושיא להר"מ ז"ל די"ל דהרי שם בהך דחומה דביתהו דאביי מיירי בהכיר בה וכן בהך דאלמנה לכה"ג י"ל דמיירי בהכיר בה ומש"ה א"ל כתובה וכן הובאה סברא זו בשיטה מקובצת שם כמה פעמים. ולכאורה דבריו הק' צ"ע דמאי מתרץ דמ"מ קשה דאם נימא כפי' הר"מ ז"ל דהיכא דל"ש לכשתנשא ל"ל כתובה ג"כ שם בהך דחומה ואלמנה לכה"ג הרי אסורין להנשא ומאי נ"מ אם הכיר בה או לא סו"ס הרי ל"ש אצלה לכשתנשא ושפיר הקשה הראב"ד ז"ל על הך דינא דר"מ ז"ל כנ"ל אבל לפי מה שכתבתי א"ש דסברא זו ל"ש אלא היכא דלא ידע מזה י"ל דע"ז כוון לכשתנשא משא"כ היכא דידע דתהיה אסורה להנשא האיך נאמר בזה מדרש כתובה לכשתנשא דלמאי כתב לה כתובה כלל ואפשר דגם ב"ש מודו בזה דלא אמרינן מדרש כתובה ושפיר אית לה כתובה. ויש להסביר יותר דלכאורה נלפע"ד דהנה כיון דמגיע לה כתובה ומה גם לר"מ דכתובה דאורייתא א"כ כשכותב לכשתנשא דמי כמתנה ע"ז דלא יהיה לה כתובה אלא אם תנשא וא"כ כיון דיודע דא"א לה להנשא לכאורה דמי להך סוגיא דגיטין (דף פד) ת"ר ה"ז גיטך ע"מ שתעלי לרקיע כו' אינו גט. ר"י ב"ת אומר כזה גט כלל אמר ר"י ב"ת כל תנאי שא"א לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחלתו אינו אלא כמפליגה בדברים וכשר אר"נ א"ר הלכה כר"י ב"ח. איבעיא להו ה"ז גיטך ע"מ שתאכלי בשר חזיר מהו אביי אמר כו' מיתיבי ה"ז גיטך ע"מ שתבעלי לפלוני כו' ואלו ע"מ שתבעלי לאבא ולאביך לא קתני כו' ופירש"י ז"ל דאלמא דלא הוי תנאה א"ל רבא בשלמא בשר חזיר אפשר כו' אלא אבא ואביך בדידה קיימא נהי דהיא עברה איסורא אבא ואביך מי עבדי איסורא כו' עיי"ש. הרי דהיכא דלא תליא בדידה למעבד איסורא גם לרבא ל"ש תנאי במלתא דאיסורא דהרי ידוע לו דהיא לא תעבור על האיסור ואף אם תרצה לעבור לא ירצה השני ובטלה התנאי א"כ היכא דנשאה הבעל השלישי וכותב לה לכשתנשא ל"ש לומר דהוה תנאי דהרי ידוע לו דלא תנשא עוד אף אם הוא יגרשה דלא בדידה תליא מלתא ובשלמא היכא דלא הכיר בה שאני דשייך שם התנאי ג"כ משא"כ בהכיר בה ל"ש כלל התנאי. אך מ"מ אם כתובה דרבנן יש לחלק ולומר כיון דרבנן תיקנו הכתובה ולא תיקנו אלא בלשון לכשתנשא א"כ הם אמרו והם אמרו דהיכא דלא תוכל להנשא אין לה כתובה ול"ש לדמויי להך דגיטין (דף פד) הנ"ל. אך מ"מ ארוחנא בזה דעדיין יש לישב הך קושיית הגאון הנ"ל בהא דאלמנתו של מלך אסורה להנשא אף למלך בזה יש לחלק ע"פ חילוק ידידי דהקושיא הוא לר"מ והוא ס"ל כתובה דאורייתא וא"כ אף אם כותב לה בכתובתה לכשתנשא לא הוה אלא כתנאי וא"כ כיון דידוע לו להמלך דהיא תהיה אסורה להנשא לעולם וגם לא תליא בדידה כלל וא"כ ל"ש בזה תנאי כלל. ויש להאריך עוד בזה ואכמ"ל ואסיים בברכה לו ולכל הנלוים אליו יתברך בכל משאלות לבבו לטובה כחפצו וחפץ אוהבו בלו"נ: אייזיק יעקב בהרב הגאון מ' אליעזר שלמה וועללער: סימן פב בעה"י ידיד נפשי ולבבי ש"ב ה"ה הרב הגדול מעוז ומגדל חו"ב שלם במעלות כו' כש"ת מו"ה מרדכי ביאליבלאצקי נ"י: מכתבו הגיעני לשמחת לבבי ועל של תודה באתי

(א) מה שחקר ידידי האיך הדין אם זרק גט לאשתו בחצר של שניהם. דאם זרק לה קידושין בחצר של שניהם איבעיא הוא בגמרא קידושין (דף ח ע"ב) בסלע של שניהם ונשאר בתיקו עיי"ש אך בגט יש להסתפק. הנה דין זה הובא במגיד משנה ברמב"ם ז"ל פ"ד מהל' אישות הל' כ"א דאיתא שם ברמב"ם ז"ל דאם היתה עומדת ברשות של שניהם וזרק לה קידושין הוה קידושי ספק. וע"ז כתב המגיד משנה שם זה לא נתבאר שם לענין גירושין אבל יצא לרבינו מהאיבעיא כו'. בעי רב ביבי סלע של שניהן מהו תיקו. ופירשוהו שאעפ"י שבמקח וממכר אין חצר של שניהם קונה וכו' בקידושין יש לחוש שמא הוא משאיל לה זכותו כו' ונראה דבגירושין אינה מתגרשת ברשות של שניהן ואפילו ספק מגורשת אינה ויש דקדוק בזה ויתבאר בהל' גירושין עייש"ה ולכאורה זה טעמא בעי דמ"ש גירושין מקידושין ומה יש לספק בזה. והנה בהך דמס' קידושין (דף ח) הנ"ל דהאיבעיא דסלע של שניהן יש מחלוקת רש"י והרמב"ם ז"ל עם התוס' ז"ל דרש"י ז"ל פי' דהאיבעיא מטעם קנין חצר ותוס' ז"ל הקשו בזה דמאי קמיבעיא ליה בסלע של שניהן דהא קיי"ל במס' ב"ב דבחצר השותפין אין קונין זה מזה ומש"ה פירשו ז"ל דהאיבעיא הוא דכיון דהוא של שניהן אם שייך בזה סמכה דעתה עיי"ש. והמהרי"ט ז"ל בחידושיו תמה על התוס' ז"ל דמאי מהני בזה סמכה דעתה כיון דסו"ס צריך לבוא הקידושין לרשותה ולפי שיטת התוס' דחצר השותפין אינו קונה כלל בקידושין א"כ הדר קשה מאי קמבעיא ליה אך עיין בבית שמואל באהע"ז שביאר דלשיטת התוס' ז"ל ע"כ מיירי האיבעיא כגון שבא אח"כ הכסף קידושין לידה וקנתה אך כיון שצותה מקודם להניח על הסלע של שניהן י"ל דלא סמכה דעתה. וא"כ לפי"ז גם בקידושין לפי' התוס' ז"ל ל"מ כלל ואף ספק אינו וכמו שהעיר ג"כ כבודו מתוס' הנ"ל. וגם בגירושין אם לא בא לידה ל"מ. אך לפי' רש"י ז"ל דפי' מטעם קנין חצר וכן מבואר ברמב"ם ז"ל בהדיא שכתב דאף אם היתה עומדת בחצר השותפין וזרק לה הקידושין הוה ספק. ושם ל"ש דלא סמכה דעתה דלא צוחה אותו כלל אע"כ דמפרש כפירש"י ז"ל עייש"ה וכן הביא בבית שמואל שם דהרמב"ם ז"ל ס"ל כן וע"ז כתב המגיד משנה דבגירושין י"ל דודאי ל"ח וע"ז טעמא בעי ועיין בס' בית מאיר על אהע"ז (סי' קלט סעי' יד) שכתב אולי משום דכיון דכל מה שקנתה אשה קנה בעלה לא חיישינן לומר שמשאיל לה זכותו מפני שכבר יש לה חלק בהן דהא מה שיש לה אינו שלה וביאור דבריו היינו דכיון דכל הטעם דמספקא ליה בקידושין אולי השאיל לה מקום בחצר היינו משום דסו"ס יש לה חלק שם הדעת נוטה שהשאיל לה ג"כ מחלקו וזה ניחא בקידושין משא"כ בגירושין דאז היא אשתו והכל שלו. מאיזה סברא הוא שמשאיל לה מקום יותר מאם היה כולה שלי ודוק. אך גם זה לכאורה דוחק כמובן לכל מעיין ודברי הרב המגיד צע"ג. ואדרבה לפע"ד נראה דבגירושין יותר יש לומר דמהני גם בחצר של שניהם ואולי גם לפי' התוס' ז"ל בקידושין שם. דבקידושין ליכא כלל ספק דלא קנתה כנ"ל מ"מ בגירושין י"ל דמהני ושפיר קנתה. ולכאורה דברי התוס' ז"ל בקידושין שם צ"ע דהרי במס' גיטין (דף עח ע"א) בהך דהיתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה קרוב כו' מחצה על מחצה אר"ש בר ר"י כגון שהיו שניהן עומדין בד"א וליחזי הי מנייהו קדים וכ"ת דאתו תרווייהו בהדי הדדי והא א"א לצמצם כו' הר' דר"ש בר"י מוקי לה שהיו שניהם עומדין והיינו מסתמא דבאו