שו"ת ברית עולם רסג

בהו קדושין וקשה קרא ל"ל דהרי ח"כ הוה קדושין שאמל"ב ול"ד לחייבי לאוין דשאני התם דגלי קרא אע"כ דבזה ל"ש קדושין שאין מסורין לביאה כתירוץ התוס'. ובזה אפשר שיש ליישב ג"כ הרמב"ם ז"ל הנ"ל דס"ל דחיי"ל אינו לוקה עד שיקדש ג"כ ול"ש תירוץ התוס' וי"ל דס"ל להרמב"ם ז"ל דהוה גזה"כ בחיי"ל דמהני קדושין ואף די"ל דמיירי בקדשה בביאה וא"כ ליכא גילוי קרא על קידושי כסף וא"כ יקשה מאלמנה לכה"ג הנ"ל דלרבא חלו קדושין לבד ביאה כנ"ל י"ל דשם איכא איסור בביאה ג"כ בלא קדושין וא"כ ל"ש קדושין שאמס"ל כמו שכתבו התוס' ז"ל כנ"ל וכן בחייבי כריתות שהוכחנו דאי לא גלי קרא ע"ז הו"א דחלין הקדושין והיינו משום דל"ש בזה קדושין שאין מסורין לביאה כמש"כ התוס' ז"ל הנ"ל וא"כ אדרבה משמע דהרמב"ם ז"ל סובר כסברת התוס' ז"ל ולא כמש"כ כבודו. אך באמת לכאורה קשה מאד לומר דלהרמב"ם ז"ל בחיי"ל ליכא קדושין רק בקידש בביאה ממה דכתב הרמב"ם ז"ל בפט"ו מהל' איסורי ביאה דבכל חיי"ל ליכא מלקות בביאה בלא קדושין והוא מגמרא קדושין (דף עח) דאביי ס"ל קידש לוקה בעל לוקה ורבא ס"ל דבעל לוקה דוקא כו' ומשמעותא הוא דאף דקידש צריך אח"כ לבעול ולא דיקדש בביאה וא"כ היכא משכחת לה בזה חיוב מלקות כיון דהקדושין אינם כלום כנ"ל והוה ביאה בלא קדושין וגם ליכא למימר דגלי קרא די"ל דהקרא קאי על קידש בביאה. אך באמת כבר תירצו בזה האחרונים ז"ל ומצאתי בס' דורש לציון שהביא ג"כ להקשות על הרמב"ם ז"ל וכתב דגם בחיי"ל איכא איסור בביאה בלא קדושין אף לרבא ולוקה נמי והיינו משום לאו דקדשה ולא משום חיו"ל א"כ ל"ש בזה קדושין שאין מסורין לביאה דבלאו קדושין לוקה משום איסור אתר עיי"ש והיינו כסברת התוס' ז"ל הנ"ל דלא כמו שכתב כבודו. ונחזור לעניננו דאשת מלך שפיר י"ל דמותרת להתקדש בלא ביאה וגם חלין הקדושין דל"ש בזה קשאמס"ל כמו שכ' בתוס' ז"ל הנ"ל וגם לבד זה הא אנן קיי"ל כאביי דהוה קדושין ודוק. ומה שכתב לסתור דברי שכתבתי דלמ"ד מזל גורם אסור לקדש קטלנית ודחה דכיון דלר"מ קדושין שאין מסורין לביאה לא הוה קדושין הוה כזנות ול"ש איסור כלל. מלבד דלפי הנ"ל נסתר כל יסודו גם אין סברא כלל דלסברתו למ"ד מזל גורם ליכא איסור קטלנית כלל וזה ודאי אינו

(ד) ומה שכ' ידידי להקשות לפי' הר' משה ז"ל מהך דסוף נדרים דאומרת נטולה אני מן היהודים דבראשונה היו אומרים דתצא ויתן כתובה ואמאי א"ל כתובה והא תהיה אסורה לינשא לעולם והאריך בזה לבאר בהך דל"מ שאלה לחכם מהך דירושלמי שם יעיין ידידי בר"ן ז"ל דמשמע ג"כ דל"מ שאלה שכתב חזרו לומר וכו' דלמא תלך למקום שאין מכירין אותה ובנדרה ותנשא. דל"ל למימר דחיישינן דלמא תלך למקום שאין מכירין אותה נימא דלמא עיניה נתנה באחר ותלך אח"כ ותשאל על הנדר אע"כ צ"ל לכאורה דל"מ שאלה כמו שכ' כבודו. וכן כתב רש"י ז"ל במס' יבמות (דף קיב) עיי"ש שכתב כמו הר"ן ז"ל הנ"ל וכתב ידידי שיתי' כי לפי סברתו א"ש די"ל דהך מתניתין ר"י היא וס"ל כתובה דאורייתא א"כ אין נ"מ אם מותרת לנשא לאחר. ידידי אף כי דבריו בהשכל מ"מ מלבד שכבר כתבתי והוכחתי בעה"י דאין שום חילוק בין אם כתובה דאורייתא או דרבנן בשניהם אם כותבין כתובה וכתיקון ולשון חכמים ז"ל אם אסורה להנשא אין לה כתובה לפי פי' ר' משה ז"ל אלא דנ"מ דבמקום דאין כותבין כתובה וגובה בתנאי ב"ד אזי י"ל דאין נ"מ אם תוכל להנשא א"כ ג"כ במשנה ראשונה הנ"ל י"ל דמיירי במקום שאין כותבין כתובה. מלבד זה לא נראה לי כלל לפרש דהך מתניתין דנדרים מיירי דוקא בכתובת בתולה ולא בבעולה דבבעולה לכ"ע כתובתה מדרבנן והאיך נפרש דמתניתין דבראשונה היו אומרים שלש נשים כו' מיירי דוקא בבתולות ואין זה אלא תימא דבכה"ג הו"ל לפרושי. וגם במה שכתבתי בהנ"ל י"ל הך סוגיא דנדרים לכאורה די"ל דאף דאסורה לינשא היינו דוקא איסור תשמיש דהרי ע"ז אסרה על עצמה הנאת תשמיש כמבואר שם במתניתין ובר"ן ז"ל עיי"ש וא"כ להתקדש לאחר מותרת ויכיל להיות לכשתנשא אך מ"מ יש לחלק בזה דאף דאין להתיר לה היינו משום דניחוש דלמה עיניה נתנה באחר ומש"ה פירשו דגזרו דלמא תלך למקום שאין מכירין אותה ואת נדרה וכמש"כ רש"י ז"ל הנ"ל וא"כ היכא דיתודע הדבר או דגם הבעל יודה דאמת דברה אז באמרה נטולה אני כו'. ועתה אחר הגירושין נתרפאה ותרצה לינשא לאיש בזה י"ל דודאי מהני לה התרה וא"כ אפשר דשפיר מיקרי לכשתנשא כיון דיש אופן דתנשא ויש להאריך בזה ודוק. אך כבר דתיתי סברא זו למעלה בסי' הקודם דמחמת קידושין לא נקראת לכשתנשא כנ"ל. ומה שכתב ידידי דמש"ה ס"ל להירושלמי דל"מ שאלה משום דנתגרשה הוה כהוקם וס"ל דל"מ ג"כ שאלה לחכם אחר ההיקם. ידידי. לכאורה א"א לומר כן דהרי הטעם דמספקא לה בגמרא דנדרים (דף ע"א) אם גירושין הוה כהוקם הוא משום דכיון דידוע לו דאחר גירושין לא יוכל להפר וכיון שאינו מיפר לה הוה כהוקם. והרי כאן בירושלמי הנ"ל הך דנתגרשה תלך ותנשא לערביים קאי גם על משנה אחרונה דחזרו לומר דיפר לחלקו ותהא נטולה מן היהודים וע"ז קאי נתגרשה תלך ותנשא לערביים כו'. וכן משמע לשון דנתגרשה והרי היפר לה חלקו רק חלק אחרים אינו יכול להפר. דאינו יכול להפר אלא חלקו כמבואר שם בתוס' וא"כ ל"ש כאן לומר דבמה דנתגרשה הוקם לה דהרי אינו יכול להפר לה אלא חלקו ואפילו אם נאמר דנתגרשה לא קאי אאם היפר לה חלקו אלא דאף דיכול להפר חלקו והוא לא היפר לה אלא גירשה וא"כ י"ל דמוכת מזה דהוקם לה הנדר. מ"מ זה אינו שייך אלא למשנה אחרונה אחר שחזרו לומר דיכול להפר ומדלא היפר לה מסתמא הוקם לה אף דגם זה קשה לומר כן דלכאורה ל"ש הוקם אלא על הך דיכול להפר אבל חלק אחרים ל"ש הוקם דאף אם ירצה לא יוכל להפר וכש"כ במשנה ראשונה דכופין אותו להוציא משום דאמרינן דבודאי תשמיש קשה לה וא"כ ל"ש לומר דהגירושין הוה הוקם מדגירשה דהרי היה מוכרת לזה ודוק בזה. וא"כ לפי"ז היתה מותרת לינשא לאחרים אחר שתתיר נדרה אצל חכם וא"כ ל"ק אמאי אית לה כתובה לפי פי' הר"מ ז"ל. אלא דבאמת משמע דגם למשנה ראשונה אסורה להנשא לאתר כמשמעות לשון רש"י ז"ל ביבמות הנ"ל ובר"ן הנ"ל שכתבו דחיישינן שתלך למקום שאין מכירין אותה ואת נדרה וכנ"ל. אלא דלכאורה הטעם הוא בפשוט דגם למשנה ראשונה אף דכופין אותו לגרשה סלקו אדעתא דיש נשים שאינן מהוגנות וירצו להפקיע את עצמן מבעלן אלא דהטעם הוא משום דאסרה נפשה אכ"ע מחזקינן לה דודאי התשמיש קשה לה כמש"כ רש"י ז"ל ביבמות הנ"ל בהדיא עיי"ש. ואם נימא דתוכל לישאל על הנדר א"כ הורע החזקה וע"כ דמשים זה גופא לא נתיר לה משום דכיון דתבוא לישאל הוברר הדבר דלא קשה לה תשמיש ובודאי אין להתיר לה וממילא משום זה הוה חזקתה טובה דתשמיש קשה לה ומש"ה כופין אותו לגרשה ג"כ. אך אח"כ חזרו לומר שלא תהא אשה מפקעת עצמה מבעלה והיינו דא"א לומר דלמא תתיר אצל חכם דהרי לא נתיר לה או דנתקן דלא נתיר לה לעולם ומש"ה פירשו רש"י ז"ל והר"ן ז"ל דמשום דלמא תלך למקום שאין מכירין אותה ואת נדרה דבאמת אין מתירין אותה אלא משום דלמא לא תגלה נדרה ותנשא באיסור וי"ל דזה דאיתא בירושלמי הנ"ל דתילך ותנשא לערביים ואפשר דזה היתה בכלל תקנת משנה ראשונה דלא נתיר לה והנה לאתר שחזרו לומר דיפר חלקו לכאורה י"ל דגם תוכל לישאל אצל חכם ומתירין אותה דליכא שום חששא כיון דאינה מפקעת עצמה מבעלה וא"כ ניחא מה דכתב הרשב"ש ב"ץ ז"ל הובא בב"י באהע"ז (סי' קסה) דבנודרת מיבמה בחיי בעלה או שנדרה מכל היהודים עיי"ש שכתב דאם יש לה פתח מתירין אותה כנ"ל. וגם י"ל דשם במקום מצוה יוכלו להתיר לה וצ"ע בהך דירושלמי הנ"ל בלשון דתלך ותנשא לערביים כו' דמשמע דקאי על הך משנה אחרונה דיפר חלקו ומ"מ היכא דנתגרשה ל"מ התראה. ואולי כיון דלמשנה ראשונה היה אסור להתיר לה כנ"ל לכן ג"כ אח"כ לא התירו או משום דדעתה היה להפקיע קנסו אותה לבל להתיר לה וצ"ע בזה אם שייך היקם במה דלא היה יכול להתיר לה כנ"ל וצ"ע בזה