שו"ת ברית עולם רנג

לבע"ח המוחל אף שהמוחל עשה היזק אינו מחויב לשלם בעד חובותיו כיון דאחר המחילה הוה כמעותיו וכ"ז לפע"ד פשוט

ועוד יתישב בזה לכאורה בהך דמס' ב"ב (דף קלז ע"א) בהך דנכסי לך ואחריך לפלוני דס"ל לרשב"ג דאין לשני אלא מה ששייר ראשון וכן פסק הרמב"ם ז"ל יעוש"ה וא"כ קשה אמאי מהני מכירת ראשון הלא מבואר שם בגמרא דאיזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים והנה אף דלא מיקרי רשע אלא זה המשיא עצה אבל אם המקבל מתנה בעצמו מכר לא מיקרי רשע כמבואר שם ברשב"ם ז"ל ובשו"ע חו"מ (סי' רמח) ס"ג. מ"מ אף דרשע אינו מ"מ איסורא איכא דאסור לו למכור כמבואר שם ברשב"ם ז"ל ד"ה ערום וכו' ובחו"מ (סי' רמח) שם דאסור לו למכור וא"כ קשה אמאי מהני המכירה נימא אעל"מ אבל לפי מה שכתבנו לעיל ניחא בעה"י דג"כ כאן א"א לבטל המכירה מלוקח אם כבר קנה הלוקח כדין כנ"ל וכן אין לשני אלא מה ששייר ראשון אף שנמצא עוד ביד הלוקח

(יח) ומה שהביא ראיה מההיא דברכות (מ"ח ע"א) גבי מי שלא בכרה אשתו וילדה שני זכרים דפליגי שם ר"מ ור"י ואמאי לא נימא כיון דעד שלא חלקו היה גובה. רק לאחר חלוקה פוטר ר"מ אמאי לא נימא כיון דלכתחלה אסור לגרום היזק והיו אסורים לחלק נימא אעל"מ. אהובי. אמאי לא הביא ראיה בפשיטות מכל מלוה ע"פ שלא יגבו ממשועבדים אף היכא דידע הלוקח דמיחייב מעות לאחרים ואמאי לא נימא דאסור היה להלוקח ליקח השדה לגרום היזק לבעה"ח ואעל"מ והוה בני חרי וגם הלוקח יגבה המעות מהמוכר אפילו לקח שלא באחריות דל"מ כלל מכירתו כנ"ל. אלא דבאמת אין זה שייכות כלל לזה כיון דמשועבדים לא נשתעבדו ללוה מפני תיקון העולם אין בזה איסור כלל דלא היה להמלוה ללוות בע"פ. וה"ה נמי בהבכורים הנ"ל אף דיודעים מזה ול"ש תיקון העולם מ"מ כיון דס"ל דהוה מלוה ע"פ ולא משועבד לו המשועבדים ללקוחות אין בזה איסור כלל דהתורה לא אסרה ליקח דלמא משועבד למלוה אחד או לכהן א' וממילא ג"כ בחלוקה אין בזה שום איסור כלל דאח אחד שאינו בכור אינו מחויב לעכב חלוקתו בשביל כהן. וגם מה שהביא ראיה מהך דעני המחזר אחר החררה ובא אחר ונטלו דזכה בו אלא דנקרא רשע ואמאי לא נימא דאעל"מ. גם בזה לכאורה ל"ק כלל דכן עשו חכמים דיזכה בו ויהיה נקרא רשע דלא גזרו שלא יזכה בו שום א' אלא דהזוכה בו נקרא רשע א"כ אף דלכתחלה בודאי אסור לזכות בו מ"מ הוה כמו בקרא דהיכא דגלי מהני כן כאן באיסור חכמים גלו בזה דיהני הקנין דיהיה נקרא רשע וכמו בתמורה דגלי קרא דמהני אף דעבר על מה דאזהר רחמנא וגם לפי המבואר למעלה דבזכה בה השני ל"ש אעל"מ בלא"ה לא קשה כנ"ל. ועוד צריך עיון בכל אלו הפרטים ולא החלטתי עדיין ומאשר כי בענינים אלו כבר האריכו רבותינו ז"ל בספריהם אין להאריך בזה ולא כתבתי רק מה שעלה בדעתי לכאורה על דרך הפלפול בעיוני בדבר זה ואסיים בברכה לידידי ולכל הנלוים אליו ברוב ברכה והצלחה בכט"ס כחפצו וחפץ ידידו ואוהבו הדבק באהבתו הדו"ש תמיד: אייזיק יעקב בהרב הגאון מ' אליעזר שלמה זצלל"ה וועללער: שו"ת בדיני אהע"ז סימן עח

בעה"י הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהל' אישות הלכה י"ג כתב וז"ל המקדש במלוה אפילו היתה בשטר אינה מקודשת כיצד כגון שהיה לו אצלה חוב דינר ואמר לה הרי את מקודשת לי בדינר שיש לי בידך אינה מקודשת מפני שמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן שום דבר קיים ליהנות בו מעתה שכבר הוציאה אותו דינר ועברה הנאתו. ובפ"ז ממכירה הלכה ד' כתב שם דהלוקח דבר מחבירו בעד חוב שיש לו עליו קנה כדין מעות. מטלטלין לענין מי שפרע וקרקעות קנין גמור. יעו"ש מה שהשיג עליו הראב"ד מהך דקדושין (דף מז) דמבואר בגמרא דשוים מכר לקדושין דכיון דבקדושין לא מהני משום דלהוצאה ניתנה ל"מ ג"כ במכירה ועיין שם בהה"מ ז"ל וכבר הובא באחרונים ז"ל הך קושיא מהך סוגיא להרמב"ם ז"ל. ואף כי כבר האריכו בזה רבותינו ז"ל לבאר בענין זה עכ"ז אמרתי לרשום מה שעלה ברעיוני בענין זה לפי קוצר שכלי בהשקף ראשון וה' הטוב יסלח ויצילני משגיאות

והנה לפע"ד בענין זה צריך ביאור לכאורה דהנה במס' קדושין (דף ו ע"ב) איתא אמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת בהנאת מלוה מקודשת ואסור לעשות כן מפני הערמת ריבית וקא מפרש בגמרא דהנאת מלוה היינו דארווח לה זימנא עיי"ש ופירש"י ז"ל ד"ה אינה מקודשת דקיחה משדה עפרון גמרינן דיהיב מידי בשעת קדושין ומלוה להוצאה ניתנה נימא כתנאי המקדש במלוה אינה מקודשת וי"א מקודשת מאי לאו בהא קמפלגי דמ"ס מלוה להוצאה ניתנה ומ"ס וכו' ותסברא אימא סיפא ושוים במכר שזה קונה אי אמרת מלוה להוצאה ניתנה במה קני אר"נ וכו' ופירש"י ז"ל שם אינה מקודשח אפילו ישנה בעין להוצאה נתנה הלוה רשאי להוציאם וכו' הוה לה כי דידה ולא יהיב לה מידי ושוין במכר וכו' קנה הלוקח אם ישנה בעין עיי"ש ולכאורה קשה דאמאי לא אקשי ליה לאביי דאמר ג"כ דין זה דמקדש במלוה אינה מקודשת ולא מקשה לימא כתנאי. ועוד דלכאורה שפת יחר הוא במאי דאמר נימא כתנאי וכו' מאי לאו בהא קמיפלגי דמ"ס דמלוה להוצאה ניתנה ומ"ס מלוה לאו להוצאה ניתנה דלמה ליה לגמרא לומר זאת כיון דמייתי תנאי דקמיפלגי בהך דינא דת"ק ס"ל אינה מקודשת והי"א ס"ל דמקודשת הרי דפליגי תנאי בדין זה יהיה מאיזה טעם שיהיה. וקושיא זו מצאתי בעה"י אח"כ בס' פני יהושע. ועוד דאמאי לא תירץ בגמרא דכ"ע ס"ל כרב אלא דיש נ"מ בין אם המלוה היא עדיין בעין או לא ודלמא רב מיירי היכא דהמלוה אינה בעין ושוב אין לה הנאה מקדושין משא"כ הך פלוגתא הוא אף אם הוא בעין וכמו שבאמת משמע דהרמב"ם ז"ל ס"ל לחלק בזה כאשר יבואר לפנינו בעזה"י ואף דגם לרב פירש רש"י ז"ל דס"ל דאף דהמלוה בעין מ"מ לא מהני כמבואר שם מ"מ מנ"ל לרש"י ז"ל זה

(ב) אך פשוט הוא דקושיא חדא מתורצת בחברתה דהנה דהך דרב ע"כ ס"ל דאף דהמלוה עדיין בעין מ"מ אינה מקודשת. דאלת"ה ל"ל לרב לסיים בטעמא דמלוה להוצאה ניתנה דאם רק כשאינה בעין אינה מקודשת הכי הו"ל למימר כיון דכבר אינה בעין משו"ה ל"מ אע"כ דה"ט משום דס"ל לרב דגם אם הוא בעין ל"מ הקדושין וכטעם שפירש רש"י ז"ל דהוה כאלו לא נתן לה מידי דכדידה דמיא וא"כ שפיר מייתי כתנאי דהרי י"א ס"ל דמקודשת מאי לאו בהא קמיפלגי דהיינו דלא נאמר דמחלקותם הוא אף באינו בעין ויהיה יותר קשה לרב אלא דנימא דגם הנך תנאי מיירי אפילו אם הוא בעין עכ"פ תנאי היא ולכה"פ איכא בזה תנאי דס"ל דמקודשת והיינו דלא אמרינן מלוה להוצאה ניתנה ואף אם הוא בעין מ"מ לא מהני הקדושין זה לא אמרינן. ואף דבודאי כל מלוה ניתן להוצאה מ"מ כבר ישבו רש"י ז"ל בצחות