שו"ת ברית עולם רמט

מהבכורה וכנ"ל ודוק. אך באמת הרי"ט אלגזי ז"ל הביא שם מתוס' פסחים (דף לח ע"א) ד"ה אבל חלתו שכתבו שם שני תירוצים וכתב שם הרי"ט אלגזי דתירוץ וחילוק זה ל"ש אלא לפי תירוץ הא' אבל לתירוץ ב' דשם ל"ש חילוק זה ועוד סיים שם ד"ה והן אמת וכו' דגם לפי תירוץ הא' של תוס' קשה מהך דפסחים (לט ע"ב) מהך דבעי רמי בר תמא מהו שיצא אדם ידי חובתו במרור של מ"ש בירושלים אליבא דר"ע לא תיבעי לך וכו' ומפורש שם דאף ע"ג דמרור של מ"ש מעשר ירק הוא מדרבנן ומדאורייתא יש בה היתר מושבות עכ"ז החמירו חז"ל דאינו יוצא במרור של מעשר כיון דמדרבנן אין לה היתר מושבות א"כ הדר קשה כל הנ"ל וקושיית הרי"ט אלגזי ז"ל לכאורה י"ל דכונת התוס' הוא דאף דמדרבנן קנה הישראל וחייב בכל חומרות הבכור מ"מ אסור להקריבו להביא חולין לעזרה כיון דמדאורייתא הוה חולין משו"ה קתני וחייב בבכורה מטעם ודאי ומותר להביאו לעזרה ומ"מ לפי זה הנ"ל הדר קושייתי הנ"ל לדוכתה מפ"ק הנ"ל

אך לפי מה שהבאתי בהנ"ל דבלוקח שקנה בקנין הראוי מדינא ל"ש אעל"מ דיאמר הלוקח מה לי להמוכר שעבר הדין וטוביא חטא וזיגוד מינגיד י"ל דג"כ כאן ל"ש זאת וקנה הלוקח. ואף לפי מה שהבאתי לעיל דהרב בעל ברית אברהם חולק על סברא זו מטעם דג"כ הלוקח עובר על לפני עור לת"מ וא"כ מזה גופא צ"ל אעל"מ כנ"ל והארכנו מזה בעה"י אך כאן גם לפי סברת הגאון בעל ב"א הנ"ל ל"ש זה דכאן בעכומ"ז ל"ש לומר דעבר על לפני עור לת"מ וא"כ איך נוכל לבטל קניתו ול"ש בזה אעל"מ וע"ז לא נאמר הדין דאעל"מ. וגם לפי מה שכתבתי לעיל בהרמב"ם דהאשה שקנתה עבד עברי אף דהטעם משום יחוד ואם נימא דל"מ לא יבוא ליחוד מ"מ ל"ש אעל"מ משום דאיסור גוף הלקיחה אין לבטל וכל האיסור הוא משום גזרה וא"כ כבר עבר על דברי חז"ל וא"א לתקן ומשו"ה ל"ש אעל"מ א"כ כאן ג"כ י"ל כן דהמכירה בעצמה לעכומ"ז ליכא איסור אלא משום גזרה כפי' רש"י ז"ל הנ"ל א"כ בהלקיחה כבר עבר ואין להשיבו ומה דיתקן אח"כ הוא ענין אחר ואין ענין להמכירה דהמכירה עצמה הוה איסור וזה א"א לתקן אף במה דנימא אעל"מ וא"כ גם זה ניחא. ועיין היטב ברי"ט אלגזי שם ויש לפלפל בזה הרבה ודוק היטב

(יא) והנה בהך דרפ"ב דבכורות בתוס' שכתבו די"ל דה"א דלא קנה רק מדרבנן יש לראות לפ"מ שכתב הר"ן בתשובה מ"ט הובא ברמ"א (בחו"מ סי' רלה סעיף א') דהיכא דנעשה דבר א' מדרבנן באיסורא בטל המעשה דבמקום איסורא לא תיקון רבנן א"כ לפי הנ"ל דהוה אסור למכור בהמה גסה לעכומ"ז א"כ איך כתבו התוס' דה"א דקנה מדרבנן הלא ל"מ המכירה במקום איסורא אם לא דנימא דהתוס' חולקים על הר"ן וזה דוחק ובפרט לפ"מ שאכתוב בסמוך אי"ה דהתוס' ע"כ ס"ל להך דהר"ן הנ"ל אך כבר הבאתי לעיל דלר"ה מותר למכור בהמה טהורה לעכומ"ז בסתמא ועיין מה שכתבתי לעיל בזה וא"כ ל"ק ג"כ זאת ונצטרך לפרש במתניתין דריש פ"ב והמוכר לו אע"פ שאינו רשאי דהיינו שפירש העכומ"ז דלקיומי בעי וכנ"ל אך הרמב"ן ז"ל לא פירש בהך דמס' ע"א כפירוש רש"י ז"ל אלא דר"ה דזבין לעכומ"ז מיירי שאמר בפירוש לשחיטה אבל בסתם אסור אף בהמה טהורה ויש לפלפל לשיטתו ז"ל ועיין ברי"ט אלגזי מה שמסיק שם לישב גם לתירוץ א' דתוס' דה"א דקנה מספק עיי"ש ודוק בזה. הן אמת שראיתי במשנה למלך בפ"ט מהל' זכיה ה"י שהביא שם הך תשובת הר"ן דבמקור איסורא לא תיקנו רבנן הנ"ל וכתב שם דמדברי התוס' (ב"מ דף כ ע"א) ד"ה שובר משמע דאף במקום איסורא התקנה לא זזה ממקומה יעוש"ה ולכאורה לפ"ז ל"ק על התוס' הנ"ל מהך תשובת הר"ן דלהנ"ל לא ס"ל לתוס' ז"ל להך דהר"ן הנ"ל. אך א"כ כוונת מרן המל"מ לא זכיתי להבין כונתו ז"ל דמנ"ל זאת בתוס' להוכיח כך דלכאורה ל"ד כלל להך תשובת הר"ן הנ"ל דבהך, תשובת הר"ן הנ"ל גוף הקנין שהוא מדרבנן הוא באיסור ע"ז אמרינן דבאיסור לא תיקנו תקנה זו. משא"כ בתוס' שם הנ"ל דבהך תקנה דעדיו בחתומיו זכין לו ליכא שום איסור אך אם יהני התקנה אזי ממילא יופקע איסור מה"ח דלא יפסול את הבת ישראל ובזה מצינו בכמה מקומות דיש כח לחז"ל להפקיע איסור דאורייתא וזה לכאורה פשוט ולא אדע כונת מרן ז"ל בזה וכבר הארכתי למעלה סי' סט בענין מה דיוכלו חז"ל להפקיע מד"ת עיי"ש ולכאורה אדרבה מפורש בתוס' להדיא כדברי הר"ן ז"ל הנ"ל דאיתא במס' ב"מ (דף צו ע"ב) בעי רב"ח בעל בנכסי אשתו מי מעל אמר רבא מאן למעול למעול בעל דהתירא ניחא ליה דליקני דאיסורא לא ניחא ליה דלקני תמעול איהי דהתירא נמי לא ניחא לה דליקני נימעלו ב"ד כי עבדו רבנן תקנתא ואמרו בעל לוקח הוה להתירא לאיסורא לא עבוד רבנן תקנתא וכו'. וכתבו בתוס' ד"ה אמר רבא וכו' לא היה צריך לטעם זה דאפילו נח"ל דלקני הכל מה שבידה אפילו של אחרים ושל הקדש לא היה קונה כי לא תקנו לו חכמים וא"כ איך היה לו למעול בנשואין לבדו בלא לקיחת מעות אלא לפי שגבי ב"ד הוצרך לההוא טעמא וכו' הרי לך יוצא מפורש מדברי התוס' ז"ל דגם בבעל אמרינן דבאיסורא לא יוכל לזכות אף אם ירצה כיון דבאיסורא לא תיקנו רבנן ועיין בס' מחנה אפרים בה' משיכה וצ"ע בזה

עוד היה נלפע"ד לישב בסברא הנ"ל מה דקשה טובא לכאורה בהך דאיתא במס' ב"מ פרק השואל (דף צט ע"א) דאמר ר' אמי המשאיל קורדום של הקדש ה"ז מעל לפי טובת הנאה שבו וחבירו מותר לבקע בו לכתחלה וכו' ופליגי דר"א דאמר ר"א כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים וכשם וכו' וא"כ קשה כיון דאסור לו להגבאי להשאיל קורדום של הקדש נימא דהמשיכה דתיקנו לשומרים ל"מ להשואל זה מהקדש כיון דהוא איסור אעל"מ וכאן לכאורה יתוקן האיסור דכיון דלא יקנה לו המשיכה לא יצא כלל מרשות הגבאי ולא מעל כלל כמבואר בגמרא שם וא"כ אמאי מותר לו לבקע לכתחלה וגם הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהל' מעילה ה"ד פסק כר' אמי דקנה השואל ומעל המשאיל וקשה כנ"ל. אך לפי הנ"ל ניחא כיון דהשואל עשה בה משיכה וקנה מדינא אין להפקיע מהשואל כדי לתקן האיסור מהמשאיל ולעשות היזק להשואל כנ"ל ול"ש בזה אעל"מ כנ"ל ויש לפלפל בזה לפי מה שכתב הר"ן ז"ל בתשובה מ"ט וברמ"א בחו"מ (סי' רלה הנ"ל) ודוק

(יב) ועוד היה נלפע"ד לומר דבר חדש אי לא מספינא דהנה בס' ח' נודע ביהודה תנינא חלק אה"ע (סי' קכט) הוכיח דדבר שגילה התורה דמעשה זה מהניא אף שהוא נגד מה דאזהר רחמנא לעולם ל"ש בדבר הזה אעל"מ יהיה מאיזה איסור שיהיה במעשה הזה לא אמרינן אעל"מ כגון בקדושין דגלי רחמנא באלמנה לכ"ג דלא אמרינן בזה אעל"מ לעולם לא אמרינן בשום קדושין אעל"מ. וא"כ לכאורה ל"ש לומר לעולם בשחיטה ובמכירה אעל"מ דהנה בשחיטה באיסור גלי רחמנא דמהני באו"ב כמבואר בס' פ"מ שם ביו"ד יעוש"ה. וגם במכירה לא שייך לומר אעל"מ דהרי בגנב ומכר חייבה התורה ד' וה'. והנה איתא במס' ב"ק (דף סח ע"א) אתמר המוכר לפני יאוש ר"נ אמר חייב ר"ש אמר פטור ר"נ אמר חייב ומכרו אמר רחמנא והא זבין ל"ש לפני יאוש ל"ש לאחר יאוש ר"ש אמר פטור חיוביה לאחר יאוש הוא דאהני מעשיו הוא אבל וכו' דלא אהני מעשיו לא מחייב דומיא דטביחה וכו' יעוש"ה בגמרא. והרי דר"ש ס"ל דלא מחויב בד' וה' אא"כ אהני מעשיו. א"כ אם נימא דשייך בזה אעל"מ הלא היה אסור להגנב למכור דע"כ קודם שקנה אותו מיירי כמבואר בגמרא ועדיין הוא ברשות הבעלים וכשמוכר להלוקח אז הוא עיקר הוצאה מרשות הבעלים דקניא הלוקח ביאוש ושינוי רשות כמבואר שם בגמרא וא"כ נימא דקניית הלוקח לא מהני ולא אהני מעשיו ופטור מד' וה' אע"כ דכיון דגלי קרא דמ"מ חייב בד' וה' הרי גלי קרא דלא אמרינן במכירה אעל"מ. ולאו דוקא מר"ש קשיא אלא ג"כ ממתניתין מפורשת דאיתא שם בגמרא מיתיבי גנב ובא אחר וגנבו וכו' גנב ומכר ובא אחר וגנבו הראשון משלם תשלומי ד' וה' והשני משלם תשלומי כפל גנב וטבח ובא אחר וכו' קתני