שו"ת ברית עולם רמח

נראה לפע"ד נכון ליישב קושיית האחרונים על הרמ"א הנ"ל

(י) והנה איתא במס' בכורות ריש פ"ב (דף יג ע"א) הלוקח עובר פרתו של עו"ג והמוכר לו אע"פ שאינו רשאי והמשתתף לו וכו' פטור מן הבכורה שנאמר בישראל וכו' ולכאורה קשה כיון דאינו רשאי למכור לעו"ג עובר פרתו וכפירוש רש"י ז"ל משום דאסור למכור בהמה גסה לעו"ג כמבואר במס' ע"א א"כ אמאי פטור מן הבכורה במוכר לכו"ג ואמאי לא נימא דכיון דהמכירה היתה באיסור אי עבד לא מהני לרבא בתמורה ומ"ש זה. ואף דבמס' ע"א שם איתא אוקימתא משום נסיוני ובזה אף אם נימא ל"מ לא יתוקן האיסור דמה דעבר על דברי חז"ל כבר עבר ואין להשיבו מ"מ האוקימתא הראשונה משום מלאכה בשבת וכן פסק הרמב"ם ז"ל כתירוץ זה יעוש"ה. ויעוין בריב"ש (סי' כד) שביאר הטעם אמאי פסק הרמב"ם כתירוץ זה וא"כ לפ"ז שפיר יתוקן האיסור מהמלאכה. והנה אף דכאן הוה איסור מדרבנן כמבואר במס' ע"א (דף יד ע"ב ודף טו) וי"ל דבאמת אמרינן בזה אי על"מ אך כיון דכאן האיסור מדרבנן א"כ מאי דלא מהני הוא רק מדרבנן ל"מ אבל מה"ת מהני המכירה א"כ י"ל דמשו"ה פטור מהבכורה ממילא. אך כ"ז להסוברים דדבר שאינו ראוי מדרבנן מ"מ מקרי ראוי דאורייתא. אבל להסוברים דאינו ראוי מדרבנן הוה אינו ראוי מה"ת כידוע בזה פלוגתא דרבוותא ואם נימא דהוה אינו ראוי מה"ת קשה ועיין בזה בס' מחנה אפרים בהלכות מכירה קנין משיכה יעוש"ה

אך יותר קשה לי ממה דאמרינן שם בגמרא אר"י ב"נ אר"ל משום ר"א ישראל שנתן מעות לעכומ"ז בבהמתו בדיניהם אע"פ שלא משך קנה וחייבת בבכורה ועכומ"ז שנתן מעות לישראל בבהמתו בדיניהם אע"פ שלא משך קנה ופטור מהבכורה וכתבו שם בתוס' ד"ה הלוקח קנה וחייבת בבכורה. ואע"ג דשמעינן דקנה איצטריך לאשמעינן דחייבת בבכורה דלא תימא קנה מספק או מדרבנן קמ"ל דקנה קנין גמור עיי"ש. וראיתי בס' מהרי"ט אלגזי בהל' בכורות להרמב"ן ז"ל שכתב שם הרי"ט אלגזי ז"ל דיש להקשות על התוס' שכתבו דאם לא תני וחייבת בבכורה ה"א דקנה מספק ואיך יוכל להיות שקנה מספק הלא בכל ספק מוקמינן אחזקת מרא קמא ונוקמי בחזקת העכומ"ז א"כ ממילא לא קנה הישראל וכתב שם לתרץ דבעכומ"ז ל"ש חזקה כמבואר בכתובות (דף טו) יעוש"ה שהאריך בזה וכתב שם דאכתי בסיפא בעכומ"ז שקנה מישראל מה יענו שם התוס' ז"ל דהרי שם המוכר הוא ישראל ואיכא למימר אוקי ממון אחזקה בחזקת ישראל וכיון דקתני דקנה למה צריך למיתני ופטור מן הבכורה הא שם ל"ש לומר דקנה מספק דלישראל יש לו חזקת ממון. ועוד דאפילו אם נאמר שם דשורת הדין דיחלוקו הישראל והעכומ"ז מספק מ"מ הלא שותפות העכומ"ז פוטר מן הבכורה. וכתב שם הרי"ט אלגזי ז"ל ואולי י"ל דהתוס' לא כתבו סברתם הראשונה דה"א דהוה ספק אלא ברישא בישראל שקנה מהעכומ"ז אבל בסיפא ע"כ צריך לישב כתירוצם השני דה"א דקנה מדרבנן מש"ה צריך למיתני ופטור מן הבכורה אף מדאורייתא, וא"כ נחזור לעניננו דהרי מש"ה קתני ופטור מן הבכורה דאי לא. קתני זאת הו"א דעובד כוכבים קנה מדרבנן אבל לא מדאורייתא. א"כ מעתה קשה קושייתנו הנ"ל דנימא כיון דמדרבנן אסור למכור לעובד כוכבים בהמה גסה נימא אעל"מ ובטל כל המכירה ואמאי קנה העובד כוכבים כלל וכאן ל"ש ליישב כנ"ל דכיון דאיסורי דרבנן הוא מה דל"מ הוא רק מדרבנן אבל מה"ת מהני א"כ לא היה צריך למיתני ופטור מן הבכורה כיון דקתני דקנה העכומ"ז אע"כ דה"א דמה דקנה העכומ"ז הוא רק מדרבנן כפי' התוס' ורי"ט אלגזי ז"ל כנ"ל א"כ יקשה כיון דהקנין הוא רק מדרבנן ואסור מדרבנן למכור בהמה גסה נימא אעל"מ

אך באמת י"ל בפשיטות דהנה שם במס' ע"א (דף טו') איתא ר"ה זבין ההיא פרה לעובד כוכבים. א"ל ר"ח מ"ט עביד מר הכי א"ל לשחיטה זבנה כו' ופירש"י ז"ל ומתניתין בבהמה טמאה ואפילו בסתמא א"נ בטהורה ומפרש ליה לעכומ"ז דלקיומי בעי. הרי דלפי' רש"י ז"ל בהמה טהורה מותר למכור לעובד כוכבים מסתמא לר"ה. ולפי"ז לכאורה איכא למידק מהך מתניתין דבכורות דתניא שם ואעפ"י שאינו רשאי האיך יפרש ר"ה המתניתין דשם מיירי בבהמה טהורה. וצריך לדחוק דר"ה מפרש במתניתין אעפ"י שאינו רשאי כלומר אף באופן שאינו רשאי והיינו כגון שפירש לקיומי אבל בסתמא מותר. א"כ קושייתו הנ"ל מהא דאי על"מ לא קשה כלל. אך כ"ז אם נאמר דהך דר"י ב"נ אר"ל אר"א ס"ל כר"ה אבל אם נימא דלא ס"ל כר"ה הדר קשה כנ"ל. ועוד יותר קשה לי לכאורה מריש מס' בכורות (דף ב ע"א) הלוקח עובר חמורו של עכומ"ז והמוכר לו אעפ"י שאינו רשאי כו' פטור מן הבכורה שנאמר וכו' ואיתא שם בגמרא כל הני ל"ל צריכא דאי תני לוקח ה"א משום דקא מייתי לה לקדושה אבל מוכר דקא מפקע לה מקדושה אימא ליקנסיה קמ"ל. ולכאורה קשה בזה דהנה לכאורה אף להסוברים דדבר שאינו ראוי מדרבנן מ"מ מקרי ראוי מדאורייתא. היינו דוקא במידי דהוה חומרא לפי הדין דאורייתא. אבל במידי דלפי דינא דרבנן הוה חומרא מחמרינן כתיקון רבנן דהרי לענין קדושין אמרינן בפ' האיש מקדש (דף מחי) דאם קידשה בחוב שחייבים לו אחרים וזיכה לה במעמד שלשתן מקודשת ולמ"ד דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא ע"כ צ"ל דמקודשת דרבנן קאמר וכמ"ש רבינו ירוחם ז"ל כמ"ש מרן הב"י דבריו באהע"ז (סי' כח) וגם מה דאמרינן התם בפ' האיש מקדש דאם קידשה בשט"ח מקודשת למ"ד דקנין שטרות מדרבנן לסברא זו ע"כ מקודשת דרבנן קאמר וכמש"כ הרמב"ן בפ' הספינה בחידושיו שם (דף עז) עייש"ה והובא כ"ז במהרי"ט אלגזי הנ"ל וא"כ כל היכא דתיקון רבנן דבר אף למ"ד דלא נעקר הדאורייתא מ"מ מה שיש חומרא לדרבנן אזלינן לחומרא. ובמקום אחר הארכנו בענין זה בס"ד. וא"כ כאן במתניתין בהלוקח עובר חמורו של עכומ"ז והמוכר לו אף שמדאורייתא קנויה לעובד כוכבים מ"מ הלא כיון דמדרבנן אסור למכור לו בהמה גסה ושם הוא בהמה טמאה לפי הנ"ל צ"ל אעל"מ היינו דמדרבנן לא מהני המכירה ושייך לישראל. ואף אם נאמר דלא נעקר הדאורייתא ואסור להקריבו כקדשים להביאו לעזרה מ"מ לכאורה צריך לילך לחומרא ממה דמדרבנן חייב בבכורה ואסור בגיזה ועבודה ומחויב ליתנו לכהן דע"ז מהני גזרת חז"ל ואם נימא דכאן במתניתין באמת הפי' דפטור מן הבכורה מדאורייתא אבל מדרבנן חייב ליתנו לכהן. א"כ קשה קושיית הגמרא דכל הני ל"ל ול"ש לתרץ תירוץ הגמרא דאי תני לוקח ה"א משום דקא מייתי לה לקדושה אבל מוכר דקא מפקע לה מקדושה אימא ליקנסה רבנן קמ"ל דפטור לגמרי. דלפי הנ"ל באמת חייב מדרבנן אע"כ דבמתניתין הפירוש דפטור לגמרי מבכורה אף מדרבנן ואמאי נימא אעל"מ מדרבנן

ובזה באמת יש לבאר בגמרא בפ"ב בהך מימרא דר"י בישראל שנתן מעות דעכומ"ז כו' ועכומ"ז שנתן מעות לישראל הנ"ל שכתבו בתוס' דה"א דקנה מדרבנן דבסיפא י"ל דהעכומ"ז קונה מדרבנן היינו שאינו מחויב ליתנו לכהן אבל מה דמדאורייתא חייב בבכורה לא נעקור ובאמת חייב לנהוג בו קדושת בכור אבל ברישא בישראל שקנה מהעכומ"ז שכתבו התוס' ז"ל דה"א שקנה הישראל רק מדרבנן מש"ה קמ"ל דחייב מה"ת בבכורה דמאי נ"מ דאפילו אם לא קנה רק מדרבנן מ"מ חייב ליתנו לכהן ולנהוג בו קדושת בכור לחומרא כתיקון חז"ל וכהך דקדושין הנ"ל ובאמת שקושיא זו כבר הקשה הרי"ט אלגזי ז"ל שם בפ"ש ד"ה ואולם י"ל דאפילו וכו' יעוש"ה. וכתב שם לחלק בטו"ט דלא דמי להך דקדושין דשם אם לא נחמיר לעשותה מקודשת דרבנן א"כ הוה תרתי דסתרי אהדדי ונעקור תקנתם לגמרי דאם נימא דאינה מקודשת חוזרים דמי החוב לבעליהם וכו' וכל כה"ג דנעקר תקנתם החמירו חז"ל שתהיה מקודשת משא"כ כאן בבכור לא נעקר תקנתם דלעולם לא הוה בכור לגמרי ואינו חייב לנהוג בו שום קדושה. ומ"מ תקנתם מתקיים דקנה הישראל לענין שלא יוכל לחזור בו העכומ"ז עייש"ה. א"כ לכאורה יתיישב קושייתנו הנ"ל דבאמת פטור לגמרי ואף דאמרינן אעל"מ כיון דכל האיסור הוא מדרבנן מה דלא מהני הוא ג"כ מדרבנן וכנ"ל ומשום דמה"ת מהני המכירה ופטור