שו"ת ברית עולם רמז

(ח) ועוד נלפע"ד לישב ולומר דהיכא דאם נאמר אעל"מ יהי' מזה היזק לאיש אחר ל"ש בזה אעל"מ כגון בנשבע שלא למכור דהמוכר עשה באיסור ובזה דנימא דלא מהני יהיה מזה היזק להלוקח ל"ש בזה אעל"מ דהטעם דאמרינן אעל"מ הוא כדי לתקן איסורו הרי יאמר השני מה לי לאיסורו של חברו לעשות לי היזק ואף דהוכחתי לעיל דהיכא דנכתב בפירוש לא תליא בתיקון איסורו רק דאמרינן דהרי דהתורה לא רצה בזה והוכחתי דנשבע הוה כמפורש בתורה שלא יעשה דבר זה ביחוד מ"מ י"ל בפשיטות דאף דהתורה לא רצה בהמעשה שהיה נגד שבועתו עכ"ז היכא דהשני קנה מצד הדין לא נבטל קנינו של שני שהיה כדין מחמת זה. דעל שני לא נכתב דלא יקח דמ"מ לא כתיב איסור מפורש על המכירה וא"כ אף אם יחזיר לו יהיה כחוזר ונותן לו כיון דכבר קנה מצד הדין ונתיישב בזה קושית האחרונים על הרמ"א ז"ל מחו"מ (סי' רח) ליו"ד (סי' רל) דבחו"מ פסק דמהני המכירה בנשבע שלא למכור ועבר ומכר וביו"ד פסק דלא מהני עייש"ה. ועיין בזה מה שכתב מו"ר הגאון אא"ז זצלל"ה בספרו ב"ע. ולפי"ז יתיישב דהנה בחו"מ כתב הרמ"א ז"ל דבריו קודם דיבור ונתקיים בקנין' דהיינו דמיירי שעבר ומכר ונתקיים בקנין כדין ומש"ה מהני משא"כ ביו"ד הנ"ל דלא מיירי בקנין רק במעות ולענין מי שפרע דהוא ענין איסור ע"ז אמרינן דאעל"מ ובטל המי שפרע ודוק בזה. ועיין במסגרת השולחן בחו"מ שם ובספר בנין עולם הנ"ל ודוק היטב. והנה איתא ברמב"ם ז"ל בפ"א מהל' גזלות כל החומד עבדו כו' או כל דבר כו' והפציר בו עד שלקחו ממנו אעפ"י שנתן לו דמים רבים עובר בלא תעשה שנאמר לא תחמוד וכתב הראב"ד ז"ל ע"ז א"א ולא אמר רוצה אני עכ"ל. וכתב הה"מ דעת הרב אם אמר רוצה אני מקחו קיים כמו תלהו וזבין א"כ אין בו לאו. ולא כן דעת רבינו אלא מקחו קיים אע"פ שעבר. ואע"ג דאמר רבא אעל"מ הרי הוא כעין גוזל צמר ועשאו בגד וקנה הדבר בשינוי אף כאן קונה בדמים עכ"ל. ובפ"ח ממלוה שם כי הא דרבא דגלימא מפקינן מיניה. כתב הה"מ שכן פירש הרמב"ן והרשב"א ז"ל שכל שאינו מסוים המקח קיים אבל אם לא נתקיים המקח ביניהם אלא לענין מי שפרע כיון שהוא באיסור אין בו קבלת מי שפרע למי שחוזר בו. וכן איתא בהדיא בחו"מ (סי' רט סעיף ו) בהגהת הרמ"א ז"ל דמקח הנעשה באיסור חוזר בו וא"צ לקבל מי שפרע הרי להדיא דהיכא דעדיין לא קנה בקנין גמור א"צ לקבל מ"ש ואם כבר קנה בקנין גמור אין בכח סברא זו דאעל"מ להוציא מהשני הרי כנ"ל ונתיישב סתירת הרמ"א ז"ל הנ"ל וכמו שמדייק בס' מסגרת השולחן הנ"ל דלמה הכניס הרמ"א ז"ל דבריו "וכן אם נשבע ועבר ומכר'' בין הדבקים וכתב הגהתו תוך דברי המחבר קודם ונתקיים בקנין אע"כ דהרמ"א מיירי בעשה קנין וע"ז קאי ונתקיים בא' מדרכי הקנאות כו' ול"ש אעל"מ משא"כ ביו"ד מיירי לענין מי שפרע כנ"ל. וראיה לזה כמו שהביא במסגרת הנ"ל דבדרכי משה איתא מי שנשבע כו' שלא יתן שום דבר או ימכור או ימחול חובו ועבר שבועה ומכר ונתן אין מעשיו כלום והנה פתת תחלה במכר ומחל ונתן וסיים בתרתי ולא הזכיר מחל עיי"ש. ולהנ"ל ג"כ ניחא דדוקא במכר ומתנה שייך לומר דלא נגמר המכירה אלא לענין מי שפרע מה שא"כ במחילה דזכה השני תומ"י ואין בכח דאי עביד ל"מ להוציא מהשני כנ"ל ודוק. ועיין במסגרת ובס' ב"ע שם ויתיישב בזה כמה קושיות שהביא אא"ז הגאון ז"ל בספרו ב"ע הנ"ל. ואף דלכאורה קשה מהא דהביאו האחרונים מהך דכתובות פרק האשה שנפלו (דף פא ע"ב) דאמר ר"י השתא דאמרו רבנן לא ליזבן. אך כבר ביאר זאת אא"ז מו"ר הגאון ז"ל בס' בי"ע הנ"ל אות י"ז דאין זה ענין להך דאעל"מ יעוש"ה. והנה אחר זמן רב שכתבתי זאת מצאתי בס' ב"א חלק אהע"ז (סי' קכא) הובאה סברא זו בשם ס' פ"מ אך קצת באופן אחר ונהניתי מאד תל"י אך ראיתי בס' ב"א הנ"ל שהשיג ע"ז דהלא עובר השני ג"כ על לפני עור וגם בזה שייך אעל"מ דגם באיסור ריבית הלאו של הלוה הוא משום לפני עור ועכ"ז שייך שם אעל"מ עייש"ה וא"כ לכאורה נסתר ג"כ זה הנ"ל ולכאורה בנשבע שלא למכור הנ"ל צ"ע בזה אם שייך לפ"ע דהלא לפ"ע ל"ש אלא בקאי בתרי עברי נהרא משא"כ כאן אף בלאו איהו יוכל לעבור על שבועתו למכור הדבר. והנה באמת איתא בשבת (דף ג ע"א) בתוס' ד"ה בבא דרישא וכו' כתבו דאף דיכול ליקח בעצמו דלא עבר על לפ"ע מ"מ ה"מ דאורייתא אבל מדרבנן אסור יעוש"ה א"כ ג"כ בזה אסור ג"כ להלוקח. אך יעוין בס' ט"א במס' חגיגה (דף יג) באבני מלואים שם שכתב להוכיח דהיכא דיכול ליקח בעצמו אף מדרבנן אינו אסור מהך האיבעיא דבמס' ע"א (דף ו) יעוש"ה והביא שהתוס' ז"ל והרא"ש ז"ל סתרו עצמם דבשבת כתבו דאסור מדרבנן ושם במס' ע"א כתבו דמותר אף מדרבנן ביכול ליקח בעצמו יעוש"ה ואולי יש לחלק קצת בין הך דשבת דאסור אף דהיה יכול ליקח בעצמו מ"מ האיסור נעשה מהדבר שנתן אבל שם במס' ע"א מיירי בנתן להם משלהם וצ"ע בזה. ונחזור לעניננו דלהנ"ל גם כאן במשחרר עבד ל"ש אעל"מ משום דהעבד זכה בעצמו כדין ואין להוציא השיחרור מהעבד בכח דאעל"מ במה דעשה האדון איסור ואף להסוברים דהשני עובר בלפ"ע בהנ"ל מ"מ כאן בעבד ל"ש לפ"ע דלא עשה כלל אלא כיון דהאדון שיחררו ממילא נפיק לחירות ואיך יעשה אח"כ עבדו כיון דכבר נעשה כישראל וחייב בכל המצות. ומלבד זה צ"ע אם נאמר דשייך בזה לפ"ע דיבטל כל המצות שמחויב במה דנעשה ב"ח. אך בלא"ה הלא לא עשה כלל מעשה כנ"ל. ולפי"ז א"ש מה דמשמע בגמרא דמהני בדיעבד השיחרור אף שלא במקום מצוה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בהדיא כנ"ל דל"ש כאן אעל"מ וגם במחילה ל"ש לפי"ז אעל"מ דתיכף כשמחל זכה השני כנ"ל ולא שייך לומר דעבר על לפני עור דלא עשה כלום ויתבאר עוד מזה אי"ה: (ט) עוד היה נלע"ד לומר דבר חדש ולישב קושיית הסמ"ע והש"ך ז"ל מסתירות הרמ"א מיו"ד (סי' רל) להא דחו"מ (סי' רח) הנ"ל דהנה איתא במס' ב"מ (דף סו ע"ב) ואר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני'. התם זביני הכא הלואה ובפירש"י ז"ל ל"מ מיני' דהרי כ"ז שלא חזר בו מחל על אכילתו ואעפ"י שבטעות שלא היה יודע שיוכל לחזור בו מחילה היא. ובתוס' ד"ה התם זביני כו' פי' בקונטרס הכא כו' וקשה דא"כ וכו' ומפר"ת הכא הלואה דהלוה לא הקנה וכו' אבל התם גבי פירות דקל זביני ולא מחילה בטעות היא דנהי דיכול לחזור בו מ"מ אין לו לחזור בו כי היכי דליקו בהימנותיה ולכך א"ל למימר דאפילו היה יודע שיכול לחזור לא היה חוזר ורבא דהוה בעי וכו'. וא"כ לפע"ד בין לפי פירוש רש"י ז"ל דבזה מהני מחילה בטעות בין לשיטת התוס' ז"ל הנ"ל דלא הוה מחילה בטעות דאפילו היה יודע שיכול לחזור לא היה חוזר דניחא ליה דליקו בהימנותיה ומשו"ה מהני בתפס. כן כאן בנשבע שלא למכור הנ"ל אף דאם עבד ל"מ המכירה ושייך אעל"מ כנ"ל מ"מ י"ל אף דאעל"מ ובטל המכירה ויכול לחזור בו מ"מ לא גרע מדבר שלא בא לעולם דאמרינן כיון דתפס או דמחל לו בטעות ומחילה בטעות מהני בזה כפירוש רש"י ז"ל או דגם טעות לא הוה ומחילה גמורה היא דניחא ליה דליקו בהימנותיה כפי' התוס' ז"ל א"כ גם כאן אף דלא מהני ובטל המכירה מ"מ היכא דתפס ונתקיים בא' מדרכי הקנאה מהני וזוכה מטעם מחילה. ועיין בהגהות האשר"י שם (סי' לב) דכתב לכך נראה דגם ר"נ סבר דגם מחילה בטעות הוה מחילה אע"ג וכו' א"כ אדם שיש לו מידי ומוכר אותו לחבירו ומוחל לו אע"פ שהוא בטעות זכה חבירו מידי דהוה אהפקירא בעלמא דחשיב הפקר א"כ שכנגדו קנאן ביאוש בעלים וכעין זה וכו' הרי מזה דכיון דאחר שבא בעולם היה אצלו זכה בו מטעם הפקר והמוכר סילק א"ע מזה ומיד שבא בעולם כשעשה קנין בזה זכה א"כ ג"כ כאן אף דאעל"מ המכירה מ"מ הלא המוכר הסתלק א"ע מזה הדבר וזוכה הלוקח בה מטעם ההפקר כיון שעשה קנין בזה וכן ניחא הלשון והדיוק בהרמ"א שכתב דבריו קודם ונתקיים בקנין כנ"ל דהיינו כיון דנתקיים בקנין מא' מדרכי הקנאה קנה הדבר מצד הפקר כנ"ל. משא"כ ביו"ד מיירי שלא היה קנין ולא זכה אלא מצד המכירה ובזה אמרינן אעל"מ כ"ז