שו"ת ברית עולם רמד

בעזרה אף דאסור בהנאה הואיל ואיסורו מדבריהם ה"ז חייב לשלם תשלומי ד' וה' הרי שאם היה איסורו מה"ת לא קרינן בו וטבחו משא"כ באיסורי דרבנן קרינן בו וטבחו וי"ל דכן ס"ל להרי"ף ז"ל כהרמב"ם ז"ל וכן כתבו בתוס' (ב"ק עב ע"ב) בתוס' ד"ה דאס"ד דאורייתא בסוף הדיבור עיי"ש. הרי דאף דאסור מדרבנן חייב בד' וה'. א"כ א"ש דברי הרי"ף שלא הביא ראיה ג"כ מהך דמרובה כתירוץ הגרע"א ז"ל דמהאיסור דאורייתא דשם מהקציצה וזריקה אין ראיה דלא יתוקן האיסור ומגוף המכירה ג"כ אין ראיה דהוה רק איסור דרבנן וי"ל דגם בדרבנן אמרינן אעל"מ אך ל"ש לומר ל"מ אלא מדרבנן כיון דאיסורו מדרבנן א"כ אין ראיה משם די"ל דגם בדרבנן אעל"מ אך מ"מ חייב בד' וה' משום דמדאורייתא מהני המכירה כנ"ל. שוב ראיתי דגם הש"ך ז"ל כתב בחו"מ (סי' רח) לתרץ דל"ד להך דמרובה דשם מדרבנן לא הוה מכירה אבל מדאורייתא מהני המכירה ות"ל שכוונתי לדעתו הגדולה. וראיתי שהנתיבות כתב על הש"ך הנ"ל דתמוה דבריו דהלא שם במרובה איסור דאורייתא הוא ולא מהני מה"ת ולפי הנ"ל ניחא דהאיסור מה"ת לא יתוקן כנ"ל ומשו"ה ל"ש אעל"מ בזה אך נשאר האיסור מכירה דבזה שייך אעל"מ כנ"ל לפי הלשון דאסור משום עובדא דחול אם נימא אעל"מ יתוקן האיסור וע"ז שפיר תירץ כיון דמה"ת מהני חייב ד' וה' כמבואר בדברי מרן הש"ך ז"ל ומשו"ה הוכרח רבינו הגדול הרי"ף ז"ל להביא ראיה מהירושלמי דשם איתא בפירוש ע"ז הענין דהרי"ף דבדיעבד מהני הקנין וע"כ דגם בזה ל"ש אעל"מ והטעם משום דמדרבנן ל"א אעל"מ זה הוא לפי פירוש מרן הגרע"א ז"ל כן נלפע"ד לכאורה ליישב דבריו הקדושים ז"ל זיע"א. אך לפי מה שהבאתי הרבה פוסקים דס"ל דגם בדרבנן אעל"מ א"כ יקשה לדידהו ז"ל מהך דהרי"ף והירושלמי הנ"ל דלא אמרינן אעל"מ ודוק

ולפע"ד אי לא מסתפינא לכאורה הייתי אומר דגם במכירה בשבת אף אם נימא דאעל"מ לא יתוקן הלאו. דהנה ברש"י בביצה שם (דף לז ע"א) וברי"ף איתא שם שני לשונות באיסור דמקח וממכר לשון א' דהוא מן המקרא ולשון ב' הוא דהוה גזירה משום שמא יכתוב והנה לפע"ד בשלמא אם נימא דהאיסור הוא מהקרא א"כ א"ש הא דנימא אעל"מ דיתוקן האיסור דכיון דל"מ לא הוה כלל מו"מ והוה דברים בעלמא ודברים של מה בכך משא"כ אם נימא בהא דמו"מ אסור הוא משום גזירה שמא יכתוב א"כ כל האיסור הוא דבשבת אם יעשה קנין גזרינן דלמא יכתוב שטר מכירה ומאי יתקן במאי דנימא אעל"מ אח"כ הלא סו"ס בשבת היה אסור לו למכור מדרבנן דלמא יכתוב וכבר עבר על גזירת חז"ל וזה לא יוכל לתקן וז"פ. וא"כ א"ש דברי הרי"ף ז"ל גם לשיטה זו הנ"ל וקמ"ל הרי"ף דהטעם הוא דבשבת אסור מו"מ היינו משום גזירה כלשון ב' דהרי"ף ז"ל וא"כ ל"ש אעל"מ כנ"ל. וע"ז הביא הרי"ף ז"ל ראיה מהירושלמי הנ"ל כהנ"ל כן נלפע"ד לכאורה. ולפ"ז הנ"ל יתישב מה דפסק הרמב"ם ז"ל בנידון דידן בהאשה שקנתה עבד עברי שפסק הרמב"ם דאסור לקנות ואם קנתה קונה גופו ואמאי לא נימא אעל"מ ולפי הנ"ל ניחא דאין בזה שום איסור ואפילו מדרבנן דהאיסור הוא רק משום חורבה דאתי מזה שלא תבוא להתיחד עמו ועברה על גזירת חז"ל וכבר עברה וזה אין לתקן אף דבמה דתקנה אותו יכולה עוד להתיחד מ"מ האיסור בגוף הלקיחה אין לתקן וד"ל. וקצת ראיה יש להנ"ל מכ"מ בש"ס דלכתחלה אסור ובדיעבד מותר הדבר כגון בהכל שוחטין דריש חולין לפי כמה אוקימתות ובכל שוחטין המבואר שם דלכתחלה אסור ובדיעבד מותר וגם בשחיטת קדשים מפרש שם בגמרא כן באוקימתא דעולא יעוש"ה ואמאי לא נימא דאעל"מ גם בדיעבד ולפי הנ"ל ניחא וד"ל. וצ"ע בזה ולפנינו יתבאר בעה"י עוד לישב הך דין דהרמב"ם בה' עבדים הנ"ל. ולכאורה יתישב בזה מה שהקשה הרשב"ם ז"ל מהך דלא ישא מעוברת חבירו הובא בס' ב"א הנ"ל דלפי הפוסקים דגם באיסור דרבנן אמרינן אעל"מ א"כ אמאי מהני שם הקודושין נימא דאעל"מ ולפי הנ"ל ניחא דשם האיסור משום גזירה ולא מצד עצמה אלא דלמא אתי חורבה מזה כמבואר בגמרא הטעם ומה דעבר מכבר בגוף הנשואין על דברי חז"ל כבר עבר ואין להחזירו ובזה ל"ש אעל"מ כנ"ל וד"ל

(ה) והנה בדברי המהרי"ט ז"ל הנ"ל יתישב לכאורה במה דמצינו בכמה אופנים דנשבע לבטל את המצוה דחלה השבועה ואמאי. נימא אעל"מ דהלא אסור לו לשבע לבטל את המצוה דמושבע ועומד מה"ס ונימא דל"מ שבועתו אלא דלפי הנ"ל ניחא דהשבועה מצד עצמה אינה אסורה אלא דמהשבועה יבוא לעבור על דברי תורה ובזה צריך להיות מתוקן האיסור במאי דנימא ל"מ כהנ"ל אבל בזה אף אם נימא דיבטל השבועה ולא יעבור על ד"ת מ"מ הלא לקי על שבועת שוא ומאי ירויח בזה דאם יתקן איסור זה דלא יעבור על המצוה יעבור על איסור שבועה ומשו"ה ל"ש אעל"מ וד"ל. אך הא קשיא לי דהנה איתא במס' נזיר (דף ג ע"ב) ההוא מבעיא לי' לאסור יין מצוה כיין הרשות מאי היא קידושא ואבדלתא הרי מושבע ועומד מה"ס הוא אלא כי הא דאמר רבא שבועה שאשתה וחזר ואמר הריני נזיר אתיא נזירות וחיילא על שבועה ורבנן נמי הא וכו' ויעויין בפירש"י ז"ל ותוס' ז"ל שם ולכאורה קשה בזה דנימא כיון דנשבע מכבר שישתה יין הלא היה אסור לו להזיר א"ע בנזירות והוה מה דאמר רחמנא ל"ת ונימא דאעל"מ ולא יחול עליו נזירות כלל ובכאן יתוקן האיסור דכאן ל"ש לומר דיעבור שבועת שוא דהנזירות אינו שבועת שוא ול"ד לשבועה דכאן אם נימא דהנזירות לא חלה עליו כלל בטל כל הנזירות ולא יהיה שום איסור וד"ל

אלא דלפע"ד גם זה נ"ל לכאורה לישב דהנה מבואר בתשובת הרא"ש הובא ביו"ד (סי' רל) דהיכא דאפשר לבטל האיסור לא אמרינן אעל"מ יעוש"ה בש"ך ז"ל בחו"מ (סי' ר"ח) ועיין בתשובות הגרע"א ז"ל (סי' קכט) שהביא דמהתוס' תמורה (דף ו ע"א) ד"ה והשתא שתירצו באופן אחר דבאיסור שבדה מלבו לא אמרינן אעל"מ. ומשם משמע דלא ס"ל לתוס' ז"ל הך כללא דאפשר לבטל. וכתב שם ודוחק לומר דכונת התוס' ז"ל ג"כ להך סברת הרא"ש ז"ל דבבודה איסור מלבו כיון דאפשר לבטל ומש"ה לא אמרינן אעל"מ. ועוד דא"כ עדיין ישאר קושייתם דאיכא בינייהו בנשבעים ע"ד רבים. ולפע"ד היה נראה לכאורה אי לא מסתפינא דאף דכאן בתמורה בודאי כונת התוס' ז"ל שלא כסברא הנ"ל דאפשר לבטלו כקושיית מרן הגרע"א וגם בהש"ך ז"ל ביו"ד לא כתב רק לסניף בעלמא שם כמבואר בת' הגרע"א ז"ל. מ"מ בגוף הדין כ"ע מודים לזה הסברא אך יש נ"מ בין הענינים ולא בכל דוכתי שוים והסברא פשוטה ונכונה לפע"ד כאשר אבאר בעה"י. דהנה לפי"מ שביארנו בסברת המהרי"ט ז"ל דכ"ע מודים לסברתו ז"ל אך יש נ"מ דהיכא דאסור מצד עצמו ביחוד וגם כגון בנשבע שלא למכור דהאיסור מינח על הדבר הזה ביחוד שלא למכור בזה אמרינן דאף שלא יתוקן האיסור במה דנימא דלא מהני מ"מ אמרינן אעל"מ. כיון דראינו דאין רצון התורה בזה המעשה מה לי אם יתוקן או לא יתוקן האיסור מ"מ כיון דהתורה לא רצתה בזה המעשה נבטל הדבר מפני רצון התורה אבל היכא דהדבר ביחוד אינו נגד רצון התורה רק דיסתעף מזה איסור בזה ל"ש אעל"מ אא"כ יתוקן האיסור וכמו שביארנו למעלה באריכות בעה"י בטעם נכון א"כ י"ל ג"כ בסברת ת' הרא"ש הנ"ל דהיכא דאפשר לבטל לא אמרינן אעל"מ ולכאורה טעמא בעי. אך לפע"ד הטעם הוא כן. דהנה היכא דהמעשה עצמה אינה אסורה ביחוד רק דיסתעף מזה איסור בזה אם יתוקן האיסור. במה שנימא אעל"מ שפיר אמרינן אעל"מ כנ"ל דאם יקוים הדבר יסתעף האיסור מזה. וזה נגד רצון התורה משו"ה אמרינן אעל"מ כדי שיתוקן האיסור ושלא יהיה בזה נגד רצון התורה. וכ"ז אם אי אפשר לתקן האיסור אא"כ נימא אעל"מ א"כ הרי קיום הדבר, הזה נגד רצון התורה משו"ה אמרינן אעל"מ וכמו שנתבאר למעלה באריכות בעה"י. אבל אם אפשר לתקן האיסור באופן אחר אף דלא נימא דלא מהני המעשה. בזה ל"ש אעל"מ דמצה עצמה