שו"ת ברית עולם כד

(י) ולולי דמסתפינא הייתי אומר לכאורה די"ל דגם אם עושים יו"ט משום ספק כיון דתיקנו רבנן לעשותו יו"ט מספק י"ל דמטעם ודאי אסור להניח תפלין ולא דוקא מטעם ספק אלא כיון דס"ס תיקנו רבנן יו"ט י"ל ג"כ דזה הוה אות ומדאורייתא אסור להניח תפלין מטעם ודאי דהתורה מיעטה דבאם יהיה אות אחר אף מדרבנן אינו זמן תפלין וראיה לזה לכאורה מהא דכתבו בתוס' בפ' המוצא תפלין (דף צ"ו ע"א) ד"ה ימים וכו' וז"ל ולכאורה אין להניח תפלין בחוה"מ שאין צריך אות דאסור במלאכה בדבר שאינו אבד ועוד וכו' יעוש"ה והרי בתוס' במסכת חגיגה (דף י"ח ע"א) ד"ה חולו של מועד וכו' הכריעו שם דכל מלאכה בחוה"מ לא הוה אלא מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא הוא וא"כ לשיטתם ז"ל האיך כתבו דמשו"ה פטור מתפלין בחוה"מ דהוא מצות עשה דאורייתא משום דאסור בעשיית מלאכה דהוה אות והרי עשיית מלאכה לא נאסרה מה"ת אע"כ דגם זה יקרא אות כנ"ל וא"כ א"ש בלא"ה דביו"ט שני אף דהוא מדרבנן מ"מ בודאי דהוה אות לכ"ע וא"צ אות תפלין וממילא דאין לו להניח תפלין גם מה"ת מטעם ודאי ודוק בזה אך מדברי הרשב"א ז"ל המובא בס' כתב סופר לא משמע כן יעוש"ה לכן אני מבטל דברי מפני דבריו ז"ל וצ"ע בזה

ולכאורה יש להוכיח עוד לסברא הנ"ל מהא דמבואר בפ' ר"א דמילה (דף קל"ז ע"א) דספק שמיני אסור למולו בשבת ויו"ט וכן מבואר במסכת יבמות דספק ערוה ביבום אסור לכ"ע וכה"ג בכמה דוכתי אף דבאם הוא יבם ודאי או דהוא יום שמיני ודאי מותר הוא ליבם. ומחויב ליבמו ולמולו ביום הזה וא"כ להרמב"ם ז"ל דספק מה"ת לקולא אינו אסור אלא מדרבנן. ואף דלכאורה לא דמי כלל דשאני הכא בודאי איכא איסורא למולו בשבת וכן ביבום דודאי איכא איסור אשת אח. אך היכא דאיכא מצות עשה ודאי למולו בזה גזה"כ הוא דדחי עשה להל"ת וא"כ הכא דאיסורא וחילול שבת בודאי איכא ולא הוה שום ספק ומה"ת אסור לכ"ע מטעם ודאי והמצוה הוא ספק וא"כ לא מבעיא להרמב"ם ז"ל דס"ל ספק מצוה לקולא לפי המתבאר למעלה דודאי דנשאר האיסור במקומו אלא אפילו להרשב"א ז"ל די"ל לפי הנ"ל דס"ל דספק מצוה לחומרא מה"ת מ"מ ספק הוא ולאו מ"ע גמור הוא דידחה הל"ת ודאי. אך מ"מ לכאורה י"ל לפ"מ דכתבו רבוותא קמאי ז"ל בטעם דעשה דוחה ל"ת והרי קיי"ל בפ"ק דיבמות (דף ז') דל"ת חמיר מעשה ואמאי נדחה מפני עשה וכתב בס' הליכות עולם דה"ט דבמקום עשה לא נאמרה הל"ת וכן מבואר בהדיא בפירוש רבינו נסים גאון ז"ל במסכת שבת (דף קל"ג ע"א) וז"ל שם בתוך דבריו ז"ל וכן אמרו שם אימור דאמרינן אתי עשה ודחי ל"ת וכו' דכתיב לא תלבש שעטנז וכתיב גדילים תעשה לך ידענו כי זה ל"ת אינו שוה בכל דבר אלא מיוחד הוא וכי הצווי שנאמר אחריו הוא תנאי עליו וכי לא בא להזהיר אלא על לבישת כלאים חוץ ממצות ציצית אבל וכו' אם הטלית של צמר שהוא מצוה אינו נכנס בזו האזהרה אלא מותר הוא וכו' כי האזהרה של לאו ע"ז התנאי נאמרה וכו' וכן אמרו רז"ל ספרי פ' תשא מחלליה מות יומת וביום השבת שני כבשים בני שנה שניהם בדיבור אחד נאמרו. ערות אשת אחיך ויבמה יבא עליה שניהם בדיבור אחד נאמרו וכו' יעוש"ה הרי מבואר בהדיא בדברי רב נסים גאון דבמקום העשה לא נאמרה כלל האיסור חילול שבת ואיסור ערוה וא"כ אם הוא יום שמיני ליכא איסורא כלל בזה א"כ להרמב"ם ז"ל דספק מותר מה"ת ליכא בזה איסורא מה"ת וגם איכא ספק דלמא מצוה הוא והוה ספק מצוה לחומרא למה לא נדחה הספק איסור מפני ספק מצוה אע"כ כנ"ל דכיון דאיכא ספק אם הוא מחויב כלל ביום זה או אם מחויב כלל ליבמה בודאי דספיקא לקולא הוא להרמב"ם ז"ל וממילא דנשאר באיסורא. אך מ"מ זה יש לדחות די"ל דע"כ לא שייך סברא זו דידחי ספק איסור מפני ספק מצוה אלא היכא דהיה האיסור ספק מ"ע והמצוה ספק מ"ע אז י"ל דכיון דספק מצוה לחומרא דוחה הספק איסור משא"כ הכא דהא דרצונו להקל באיסורא הוא לא מצד עצמו דמ"ע איסור ברור הוא אלא הכל מצד המצוה וכיון דבמצוה עצמה איכא ספיקא אין כח בס' מצוה לעשות שני ענינים הן לחייבו במצוה מה"ת משום ספק מצוה לחומרא וכן להתיר האיסור מספק איסורא ועוד יש לחלק בזה עפ"מ דאין הספק מצד עצמו אלא דדבר אחר גורם לה ועיין ביו"ד סי' ק"י בכללי ס"ס ויש לפלפל בזה ועיין ביו"ד סי' קס"ז בהל' מילה. אך מ"מ ראיות הראשונות מוכרחיות לסייע לדברינו הנ"ל

וכן יש להוכיח מהא דתנן בפרק נושאין על האנוסה (דף צ"ט ע"א) האשה שנתערב ולדה בולד כלתה הגדילו התערובות ונשאו נשים ומתו בני הכלה חולצין ולא מייבמין שהוא ספק אשת אחיו ספק אשת אחי אביו כו' כהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה כו' ואינן נושאין נשים כו' יעוש"ה והרי להרמב"ם ז"ל גם שם אינן אסורין להתייבם מה"ת דספיקא הוא אם היא אשת אתי אביו וספק מותר מה"ת ואף דאחד בודאי אחי אביו והוה כמו איתחזק איסורא מ"מ הלא בהאשה דעומד ליבום ליכא קביעת איסור דבמתניתין לא מיירי דוקא כשבני התערובות שניהם נשאו נשים אלא אפילו לא נשא אלא אחד מהן ג"כ אסור וא"כ הרי בהאשה לא נתחזק איסורא ולא נאסר אלא מדרבנן ואם דהמצוה מספק מחויב מה"ת אמאי לא לייבם אע"כ כנ"ל דכיון דהוה ספק דלמא ליכא גבה מצוה כלל גם המצוה אינה מה"ת מספיקא ואסור כנ"ל: סימן ג

ועדיין יש לברר בדין ספק עשה היכא דליכא איסור נגדה האיך הדין. ואגב יתבאר קצת בדיני תקיעת שופר בר"ה שלא לצורך והנה נתבאר בסימן הקודם דגם מהך דחגיגה (דף ד') ליכא לאוכוחי דספק מצוה לקולא ומשום די"ל דס"ל לרש"י ז"ל כשיטת הרמב"ם ז"ל וכנ"ל. אך באמת מפירש"י ז"ל לכאורה נראה דס"ל ע"כ כשיטת הרשב"א ז"ל דספק איסורא לחומרא. דהנה במסכת קידושין דף ע"ג ע"א כתב שם בפירש"י ז"ל ד"ה ואבע"א הני נמי תרי קהלי נינהו. כלומר והנך תרתי דרשות תרי קראי איצטריכי ואי לא אייתר קרא לא הוי דרשינן ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבא. אלא הוה אמרינן ככל שארי ספיקא איסור על הודאי אזהרת ודאי ללקות עליו ועל אזהרת ספק אזהרת ספק לאיסורא ומזה הוכיח הרשב"א ז"ל בתורת הבית בית ד' שער א' דמוכח מכאן דס"ל לרש"י ז"ל כשיטתו ז"ל דספק אסור מה"ת אלא דלא לקי ע"ז וכמו שנתבאר למעלה בזה והרי בהדיא דס"ל לרש"י ז"ל דספק אסור מה"ת וא"כ קשה מהא דחגיגה (דף ד') הנ"ל דאמאי פירש דל"צ קרא למעט טומטום מראיה דמהיכא תיתי נחייבו וע"כ צ"ל דאף דספק איסור אסור מה"ת מ"מ ספק אם הוא חייב במצוה או לא פטור הוא מה"ת כנ"ל בסי' הקודם ואף דלכאורה יש ליישב קצת ע"פ מה שתמהו על המהרי"ט ז"ל דפירש דלשיטת הרמב"ם ז"ל משו"ה צריך קרא בספק ממזר להתיר שיהיה מותר בממזר ובישראל והקשו עליו ז"ל דא"כ תרי קראי ל"ל ועיין בתוס' ישנים בקדושין (דף ע"ג ע"א) הנ"ל ד"ה למישרי וכו' ויש לפלפל עפי"ז ויעוין בפני יהושע מה שתירץ ע"ז ובס' שב שמעתתא שמעתא א' מישב שם דל"ק מקדושין שם די"ל דשם מיירי באיקבע איסורא ולכ"ע ספק איסור מה"ת יעו"ש. אך מ"מ מלשון רש"י ז"ל דכתב סתמא אלא הות אמרינן ככל שאר ספיקא איסור על הודאי אזהרת ודאי וכו' ועל אזהרת ספק אזהרת ספק לאיסורא יעוש"ה דמשמע לכאורה דבכל ספיקא לחומרא וא"כ משמע לכאורה דס"ל לרש"י ז"ל לחלק בין מ"ע לל"ת דבאיסורא ספיקא לחומרא ובמצוה ספיקא לקולא והיינו היכא דהוה ספק אם נתחייב אבל בספק אם כבר קיים י"ל דלכ"ע לחומרא הוא וכנ"ל

ועוד נראה להוכיח מהא דאיתא בפ' כיסוי הדם (דף פ"ד ע"ב) ר"י אומר כוי אין שוחטין אותו ביו"ט ואם שחטו אין מכסין את דמו מק"ו ומה מילה שודאה דוחה שבת אין ספיקא דוחה יו"ט כיסוי שאין ודאי דוחה שבת אינו דין שאין ספיקו דוחה יו"ט א"ל תקיעת שופר בגבולין תוכיח